O controle de constitucionalidade não nasceu de um ato genial de um só homem. Ele é resultado de um paulatino processo de amadurecimento através de séculos de história.

É assim que DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR em seu livro “Controle de Constitucionalidade – Teoria e Prática” nos introduz a história deste instituto jurídico, que possui suas raízes na antiguidade clássica e traz questionamentos até hoje.

Após diversos caminhos, o controle de constitucionalidade moderno se dividiu em três correntes distintas, que não necessariamente são divergentes.

A primeira é o que os doutrinadores chamam de controle “difuso” de constitucionalidade, com origem nos Estados Unidos da América e conhecido também por judicial review of legislation.

Conforme o professor Dirley leciona (e existe um consenso na doutrina acerca deste tema) o leading case “William Marbury versus James Madison” originou, por motivações de cunho estritamente político, o início das judicial reviews implementadas pelo então Chief Justice John Marshall.

Inspirada na supremacia da Constituição norte-americana, recentemente proclamada em 1787, no ano de 1803, o Chief Justice em decisão magistral tornou cristalina a consagração não apenas da Carta Magna acima de todas as demais normas jurídicas, como também a obrigação dos juízes em negar leis contrárias à Constituição.

Sua conclusão, como todas as ideias brilhantes, era bastante simples:

ou a Constituição é a lei suprema e prepondera sobre todos os atos legislativos que com ela contrastam ou a Constituição não é suprema e o Poder Legislativo pode mudá-la ao seu gosto através da lei ordinária” (vale procurar a decisão em comento na sua íntegra).

Dessa forma, o juiz seria “obrigado” a aplicar a Constituição ao invés de qualquer lei menor que com ela entrasse em conflito fabricada pelo Legislativo. Ademais, ALEXANDER HAMILTON bem ressalva que tal poder

…é superior a ambos; e que onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situar-se em oposição à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem curvar-se à última e não à primeira”.

Logo, nota-se bem que tal sistema se fundou na viabilidade de qualquer juiz ou tribunal dos EUA poder declarar a inconstitucionalidade de alguma norma jurídica (difuso). Porém, ele é limitado aos casos concretos apresentados ao Judiciário e, mesmo assim, desde quando realmente relevante para resolver o imbróglio (incidental), devendo-se sempre atentar para as decisões prolatadas pela Suprema Corte ao proferir as autoexplicativas stare decisis et non quieta movere (“ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso”).

Entretanto, já no século XX, surgiu um austríaco que iria revolucionar o mundo jurídico com suas teorias e que, dentre suas várias contribuições, elaborou o que viria a ser chamado de controle “concentrado” de constitucionalidade.

Quando HANS KELSEN introduziu por meio dos seus estudos a ideia de “controle de constitucionalidade” na Europa, o mesmo adaptou a sua realidade histórica e as conjunturas políticas daquelas nações para um sistema em que as decisões constitucionais não seriam distribuídas.

Surgindo com a concepção de um “Tribunal Constitucional” que concentrasse as querelas constitucionais, Kelsen encaixou seu novo entendimento da matéria no que viria a ser a Oktoberverfassung (Constituição Austríaca de 1920).

Fora da hierarquia do Judiciário e independente, os Tribunais (ou Cortes) Constitucionais seriam aqueles aos quais a própria Carta Magna atribuiria poderes para serem os únicos guardiões dela. Uma grande aderência desse sistema, principalmente por países com origem no direito Romano (Civil law), efetivou-se.

Contudo, na visão de Kelsen, essa análise pela proteção da Constituição é puramente abstrata, não sendo propriamente uma atividade judicial, e sim de um “legislador negativo”, que apenas após sua manifestação, pode se declarar uma lei “inconstitucional” a partir daquele momento em diante (ex nunc), evitando-se um “governo de juízes” nas palavras do grande mestre de Viena.

E, como não poderia deixar de ser, se no sistema anterior era a questão constitucional algo incidental ao processo originário, na forma concentrada se exerce através de uma Antrag (pedido especial) que somente alguns legitimados podem fazer pela via principal e diretamente ao Tribunal especializado, que profere decisum erga omnes (eficácia geral) sobre o que estava em pauta.

Outros países (Itália e Alemanha) adaptaram tal sistema e permitiram que seus juízes a quo submetessem a análise questões constitucionais ao Tribunal responsável pela matéria, sem vincular os mesmos a aplicar a Lei quando consideram essa flagrantemente em desacordo com a Constituição pátria, como ocorre até hoje na Áustria.

E, para finalizar, na França existe um modelo que, principalmente após as mudanças que vieram no ano de 2008, se distingue dos acima apresentados.

As influências históricas no controle de constitucionalidade francês são muito fortes. Traumatizados com o Judiciário e suas interferências nos outros Poderes cometidos antes da Revolução e firmes na Teoria da Separação dos Poderes que inviabilizava a intervenção dos magistrados na esfera legislativa, os descendentes dos francos sempre optaram por delegar tal função para órgão de caráter político durante sua história.

Até o ano da reforma constitucional supramencionada, caracterizava-se o controle por ser apenas preventivo e não-judicial, confiando-se tal tarefa ao Conseil Constitutionnel criado com a Carta Magna francesa de 1958.

Apenas as leis ainda não promulgadas sofriam os efeitos de tal controle (preventivo). Contudo, em 2008, prerrogativas repressivas foram concedidas ao referido Conselho quando esse tiver que avaliar uma “questão prioritária constitucional”, que é definida como um incidente que qualquer pessoa que seja parte em um processo pode suscitar por acreditar que algo no caso concreto em análise agride os direitos assegurados na Lei Maior.

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