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A Direção da Sociedade Conjugal: uma Nova Configuração do Poder Familiar e a Importância do Princípio da Igualdade Jurídica
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 por Bianca CollaçoBELÉM, André Chaves[1]
RESUMO
O presente artigo versa sobre o poder familiar e a importância da igualdade jurídica, e tem como objetivo entender a importância do poder familiar exercido em “pé de igualdade” entre os gêneros masculino e feminino, especificamente em relação à ascensão social da mulher na sociedade brasileira. Para tanto, foi realizada uma pesquisa natureza exploratória e bibliográfica, utilizando-se como instrumentos de coleta de dados grandes autores como Tartuce (2017), Dias (2016), Kumpel (2015), Zirbel (2011), entre outros. Diante dessas ideias houve um entendimento de que a igualdade jurídica, a evolução da ciência do direito civil e de família têm possibilitado o desenvolvimento de sociedades mais complexas, e a ascensão da mulher como um ser dotado de direitos, dignidade e respeito.
PALAVRAS-CHAVE: Igualdade Jurídica. Sociedade Conjugal. Poder Familiar.
ABSTRACT
This article deals with the family power and the importance of the juridical law, and how the objective is to understand the importance of the family power exercised in “classification foot” between the masculine and feminine genders, specifically in relation to the social ascension of the woman in the society. Brazilian To this end, an exploratory and bibliographic research was carried out, using as authors data collection tools such as Tartuce (2017), Dias (2016), Kumpel (2015), Zirbel (2011), among others. Faced with these ideas, there was legislation, an evolution of the science of civil and family law that allowed the development of more complex societies, and the rise of women as a problem of rights, dignity and respect.
KEYWORDS: Legal Equality. Marital Society. Family power.
1 INTRODUÇÃO
Falar sobre maternidade contemporânea: Empoderamento no mercado de trabalho e obstáculos familiares implica entender a conotação que é dada ao tema em todos os segmentos da sociedade, onde a mulher é o fator primordial nessa discussão. Segundo Vygotsky (1998, p. 85), “estudar alguma coisa historicamente significa estudá-la no processo de mudança” e não somente “estudar algum evento do passado”. Há algumas décadas a percentagem de mulheres economicamente ativas tem aumentado consideravelmente.
Tais implicações devem-se a vários fatores, que vão desde os movimentos políticos e sociais, estes que por sua vez apresentam maiores destaques, e ocorreram no mundo entre as décadas de 60 e 70, e que permeiam a dupla jornada da mulher e seus dilemas, no mercado do trabalho, e outras características de cunho: sociais, políticos, históricos e hierárquicos.
A sociedade brasileira sofreu diversas mudanças no decorrer da história e, com ela, evoluiu também o conceito de poder familiar, gerando uma nova configuração do papel desempenhado entre o homem e especificamente o desenvolvimento e alcance da igualdade social, dos direitos políticos, da igualdade jurídica da mulher em relação não somente no meio conjugal, mas em toda a sociedade brasileira. Antes, esta era inferiorizada, relegada à obediência e aos afazeres domésticos.
Neste sentido, o presente estudo se justifica pela necessidade de entender a importância do poder familiar exercido em “pé de igualdade” entre os gêneros masculino e feminino, especificamente em relação à ascensão social da mulher na sociedade brasileira, as transformações sofridas no decorrer da história, o empoderamento da mulher, com um sistema de garantias estabelecidas em nosso ordenamento jurídico, dotando-nos de uma visão crítica diante do tema igualdade e isonomia entre os cônjuges, entre homem e mulher na família e na sociedade, observando-se a Constituição Cidadã, o Código Civil de 2002, as mais diversas leis e interpretações doutrinárias referente ao assunto tratado.
Entre os objetivos específicos, temos o de avaliar a função da mulher na sociedade, seus direitos e deveres, suas conquistas no decorrer da história, suas lutas e conquistas sociais por igualdade, isonomia, respeito, dignidade, culminando com uma nova visão de família, configurada no poder familiar, tanto do homem, quanto da mulher, isto é, entre os cônjuges dentro do poder familiar, não mais fazendo-se presente o pátrio poder, mas tão somente poder familiar, exercido igualitariamente entre ambos atores sociais, não somente dentro da família, mas no meio social.
Assim, para que fossem alcançados com êxito todos os objetivos, o presente estudo foi conduzido através de uma pesquisa bibliográfica, amparada em obras de grandes autores que tratam sobre o tema, além de jurisprudências, a Lei maior de nossa país, a Carta Magna, o Código Civil Brasileiro e outros mais.
2 PODER FAMILIAR
2.1 BREVE EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR
Pode-se dizer que o núcleo familiar que se tem hoje ganhou importância a partir do direito romano. Até então as pessoas com vínculos sanguíneos eram chefiadas pelo pater, chefe de família, tendo em vista que a sociedade da época era marcada pelo patriarcalismo (DIL & CALDERAN, 2011).
Nesse cenário a família era regida sempre pelo homem, até então o que era determinante para o núcleo familiar da época era a descendência do ascendente mais velho, devendo todos os demais descendentes obediência a este até o seu falecimento (GAGLIANO & FILHO, 2013).
O pai detinha poder sobre os filhos independentemente de suas idades e também sobre sua esposa, esta cuidava dos afazeres da casa e era totalmente dependente do marido, sendo até mesma denominada de incapaz (DIL & CALDERAN, 2011). O prestígio que o pater detinha era tamanho que a morte e vida de seus entes estavam sob seu poder (GAGLIANO & FILHO, 2013).
A mudança marcante no direito romano foi a família natural advinda a partir das relações de casamento e coabitação, não sendo mais determinante as famílias puramente descendentes de mesma árvore genealógica, individualizando, destarte, cada vez mais os núcleos familiares e vistos como unidades religiosas, familiares e patrimoniais (CUNHA, 2010).
Tal mudança se deu devido ao casamento ser uma relação que gerava efeitos jurídicos (GAGLIANO & FILHO, 2016). Posteriormente, com o enfraquecimento de Roma a família natural foi modificada pelo direito canônico, devido ao crescimento do Cristianismo no cenário mundial, elevando o casamento à posição do sacramento, tornando-o indissolúvel, diferentemente do direito romano (DILL & CALDERAN, 2011).
O modelo canônico perdurou durante anos até a Revolução Industrial, quando a partir daí uma nova mudança passou a ocorrer (GAGLIANO & FILHO, 2013)
Na fase moderna a sociedade passava pela euforia da Revolução Industrial, famílias saíam de áreas agrícolas para cidade rumo novas oportunidades e consigo levavam seus filhos para trabalhar nas indústrias insalubres para o sustento e sobrevivência da família (SOUZA, 2006).
Com a maior demanda de mão de obra e aumento da carência econômica pela pobreza disseminada, as mulheres – que outrora se limitavam ao já exaustivo labor doméstico – ingressaram maciçamente no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família. (GAGLIANO & FILHO, 2013, p.52).
Desta forma, a família deixou de ser um modelo baseado no poder do pai, e sim na união de forças de todos os membros, aproximando os entes familiares e valorizando os vínculos afetivos (GAGLIANO & FILHO, 2013). Destarte, a fase pós-moderna passou a falar da família com base nos preceitos da afetividade, avançando para o modelo que adotamos atualmente e se distanciando dos núcleos marcados somente pela consanguinidade (CUNHA, 2010).
2.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Durante a vigência do Código Civil de 1916 era possível vislumbrar a denominação “pátrio poder”, ao passo em que apenas o pai exercia o poder familiar, o que refletia o machismo da sociedade à época (DIAS, 2016, p.456).
O autor Vitor Frederico Kumpel (2015) aduziu em seu artigo que na constância da sociedade conjugal apenas o homem, enquanto pai, exerceria o pátrio poder sobre os filhos menores, sendo permitido a mulher apenas o exercício de forma subsidiária na ausência ou na hipótese de existir algum impedimento do pai. Decerto, o direito civil assegurava ao homem o exercício exclusivo do pátrio poder, com a colaboração da mulher, conforme denota-se pela previsão do art. 380 do CC de 1916.
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada em 1962 é que passou a prever que tanto o pai quanto a mãe poderiam exercer os cuidados com os filhos na sua totalidade, pois modificou o Código Civil vigente. Contudo, cabe ressalvar que à época, por mais que houvesse um reconhecimento doutrinário de que o nome pátrio poder não mais servia, a sua modificação veio anos depois já no Código Civil de 2002 (KUMPEL, 2015).
Com a promulgação do Código Civil de 2002 o termo pátrio poder foi então substituído por poder familiar, o que, por conseguinte, refletiu as mudanças sofridas na sociedade, uma vez que a própria Constituição Federal havia assegurado uma maior relevância à mulher nas relações familiares (TARTUCE, 2017).
O poder familiar assegurado na Constituição Federal e no Código Civil de 2002 como são funções que decorrem da paternidade (natural ou socioafetiva) é personalíssima, não podendo ser transferida, renunciada ou alienável (DIAS, 2016). Importante frisar que além do Código Civil e Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente também trata sobre o poder familiar, sendo um microssistema que reconhece os direitos dos menores, discorrendo sobre seus direitos e deveres e as hipóteses em que os pais podem incorrer na perda desse poder (DIAS, 2016).
2.3 CONCEITUAÇÃO DO PODER FAMILIAR
No tocante ao poder familiar, tal como é concebido hodiernamente no ordenamento jurídico, o autor Dias (2016) elucida que este instituto compreende um conjunto de normas acerca dos direitos e deveres atribuídos por lei aos genitores em relação aos seus filhos enquanto menores e não emancipados.
Apesar das tentativas de isonomia entre os genitores, a nomenclatura não foi de todo aceito pela sociedade, sendo criticada devido “se preocupar mais em retirar da expressão a palavra pátrio do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa a obrigação dos pais” (DIAS, 2016, p.457).
Em sua doutrina, Tartuce (2017) aduz que o poder familiar decorre do vínculo jurídico de filiação, exercido pelos pais sobre os filhos em meio a um regime de colaboração familiar pautada no afeto.
Quanto aos filhos, estes passaram de objeto para sujeitos de direito, deixando os genitores desta forma de serem somente a autoridade que chefia a família e filhos, para passar a ter a função de detentores de deveres que devem primar pelos direitos desses menores (DIAS, 2016).
O poder familiar deverá ser exercido por ambos os pais na constância da união estável ou casamento, no entanto, poderá ser exercido só por um deles na falta do outro. Ressalte-se o art. 1.632 do Código Civil, o qual dispõe que o tanto o divórcio quanto dissolução da união estável não surtem qualquer alteração no exercício do poder familiar sobre os filhos, haja vista que o mais relevante é observar o princípio do melhor interesse do menor, assegurando a livre convivência familiar.
Para Waldyr Grisard, tentar definir poder familiar nada mais é do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja física, moral, espiritual ou socialmente (apud DIAS, 2016, p.458)
Atinente a todas essas atribuições inerentes ao poder familiar, o autor Vitor Frederico Kümpel (2015) afirma que em verdade trata-se de um múnus de conteúdo público, imposto aos pais pelo Estado, o que de certa forma corresponderia a um cargo de natureza essencialmente privada. Nesse diapasão, é válido salientar que o Estado regulamenta determinadas hipóteses em que o poder familiar será suspenso, destituído e extinto. Desta forma pode-se concluir que este instituto é “O plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face de seus filhos, enquanto menores e incapazes” (GAGLIANO & FILHO, 2013).
Desse modo, tanto homens como mulheres foram equiparados em seus direitos conforme artigo 5º inciso I da Constituição Federal: “Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. ” (BRASIL, 1988), facultando a ambos os pais o direito de exercer o poder familiar.
O artigo 227 também da Constituição Federal expõe os de deveres básicos remetidos à família, e ainda o artigo 229 do mesmo códex determina que ambos os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (BRASIL, 1988).
Ante o exposto, o poder familiar será desempenhado, em iguais condições, pelos genitores, na forma que está prevista em lei.
Em conformidade à legislação do art. 1.634 do código civil brasileiro, seguindo o progresso dos relacionamentos familiares, é estabelecido quanto ao exercício do poder familiar:
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – Dirigir-lhes a criação e educação;
II – Tê-los em sua companhia e guarda;
III – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – Representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos
VI – Reclamá-los de quem ilegalmente os em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; detenha;
VII – Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
Dias (2016) delineia o poder familiar como algo intransferível, inalienável e imprescritível. Tais definições são obrigações personalíssimas, visto que os pais não podem transferir as suas responsabilidades, que derivam da paternidade, a terceiros pelo simples motivo de não desejarem tal encargo, pois não há possibilidade de transmitir ou alienar o poder familiar. Assim, fica evidenciado que o poder familiar vai muito além de uma obrigação, pois seu significado se relaciona à garantia de amparo a quem é incapaz de se conservar sozinho, no caso as crianças e os adolescentes.
3 A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE JURÍDICA
Durante muitos anos, as mulheres tinham uma participação restrita, fechada e até mesmo quase sem uma representação significativa na esfera pública, social e política. Isto porque, dentro de todos os contextos em larga escala, sempre coube ao homem tomar decisões frente a todas as questões.
Segundo o IBGE, as mulheres estão em desigualdade com os homens no que se refere aos cargos gerenciais, tanto no setor público quanto no privado. Considerando cargos gerenciais por sexo, segundo os grupos de idade e cor ou raça, 62,2% dos homens ocupavam cargos gerenciais, em 2017, contra 37,8% das mulheres em especial, as mulheres apresentam melhor desempenho: 43,4% contra 56,6% de homens. (IBGE, 2018)
A Constituição Brasileira nos garante o direito a igualdade social e jurídica, determinando em seu artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III – ninguém será submetido a tortura e nem a tratamento desumano ou degradante.
O Código Civil de 2002 assim preleciona em seus artigos:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família;
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – Fidelidade recíproca;
II – Vida em comum, no domicílio conjugal;
III – mútua assistência;
IV – Sustento, guarda e educação dos filhos;
V – Respeito e consideração mútuos.
O Estado é o grande garantidor desses direitos e deveres de ambos, não somente dentro do seio familiar, mas diante de toda a sociedade. Muitos foram os movimentos, diversas foram as batalhas travadas pelas mulheres em busca de seus direitos, almejando sempre uma posição digna na sociedade brasileira, no qual é inerente a todo ser humano, porém, atualmente o Brasil, é um país que ainda se fundamenta em uma cultura patriarcalista com indícios machistas, acreditando, cultuando e fundamentando o pensamento de que é dever da mulher desempenhar o papel de ser apenas: esposa e mãe. Zirbel (2011, p. 3) aborda em seu artigo Teorias da Justiça e Família: Uma difícil relação, “Apesar das mudanças efetuadas no campo da legislação nas últimas décadas, o Estado e a sociedade ocidental ainda operariam com base em um modelo de família pautando na ideia do contrato de casamento e das relações biológicas de seus integrantes”.
A mulher ao nascer, ganha consigo a incumbência social de cuidar de casa, do marido e dos filhos, causando um desconforto social, pela não aceitação da naturalidade tida daqueles que pensam que tal opção não se configura uma determinação por esse pensamento cultural, onde por sua vez é esquecido o fator biológico e suas consequências na esfera: social, emocional e psicológica.
Nesta perspectiva Badinter (1985), nos aponta que:
Ainda temos, com excessiva frequência, uma tendência a confundir determinismo social e imperativo biológico, dentro do contexto ao qual se aplica e se estabelece a real função de ambos, relacionado diretamente a mulher e as suas necessidades. (p. 86)
Há algum tempo a percentagem de mulheres economicamente ativas tem aumentado consideravelmente, dentro de uma larga escala, em diversos segmentos, tais como, política, negócios dentre outros.
Segundo Dias (2016):
Apesar das dificuldades naturais que a mulher enfrenta, seu destaque tem sido cada vez maior. Seu papel desempenhado dentro das organizações tem tomado crescente espaço. Isso porque o ambiente externo como a mudança no perfil da sociedade, tem influenciado no tipo de tratamento da empresa no que diz respeito à carreira feminina. (p.58)
Essa mudança de padrões culturais e sociais impulsionou às mulheres a estudarem mais e a participar do mercado de trabalho de forma consistente, e independente. A mulher adaptou o seu cotidiano aos afazeres femininos e eventualmente também masculinos, onde observa-se a presença de uma mudança, que mostra a força da mulher, frente a um novo tempo, dando foco ao seu empoderamento e as suas conquistas.
A palavra “empoderamento” vem do inglês “empowerment“, que pode ser traduzida como “fortalecimento”. (CAMBRIDGE, 1995, p.126). Basicamente, emponderar uma mulher significa dizer que ela é mais forte, independente, com condições para que ela se sinta segura e autoconfiante, frente aos seus obstáculos e anseios que permeiam seu dia a dia.
É importante que venhamos a perceber a importância em entender a mulher frente à condição de ser mãe e profissional, onde ambas as possibilidades mostram os diferentes modos possíveis do ser mulher e suas características frente aos preconceitos e entraves, oriundos de longas datas. A mulher em suma deixou de ser uma cidadã secundarista, assumindo e tendo por respaldo uma legislação mais progressista ao seu favor, menos discriminatória, que leva em consideração a especificidade da condição feminina (COSTA, 2001).
A igualdade jurídica alcançada ao longo dos anos, têm possibilitado que a mulher venha conquistando seu espaço e ocupando novas posições, fazendo uso de sua sensibilidade e inteligência emocional, estruturando-se de tal modo para resolver tanto as questões familiares como questões profissionais com autonomia para decidir sua vida sem ter que responder aos julgamentos e pressões externas, baseando-se nas fortes cobranças, como o cuidar do filho e ter um emprego ao mesmo tempo, com igual dedicação e empenho, contemplando uma de suas múltiplas faces, dessa intensa dinâmica de sucesso e empoderamento.
O direito civil e o de família evoluíram bastante no quesito do poder familiar, antigo pátrio poder, sendo a Constituição Federal, o Código Civil de 2002, a Lei Maria da Penha, etc, arcabouços jurídicos que dão sustentação e garantia de igualdade de direitos às mulheres, frente ao poder dos homens, sendo que houve um equilíbrio de “forças” entre os gêneros masculino e feminino. A evolução da ciência do Direito possibilitou o desenvolvimento de sociedades mais complexas, mas também trouxe à tona temas que até então eram esquecidos por nossos ordenamentos anteriores, como, por exemplo, a ascensão da mulher como um ser dotado de direitos, dignidade e respeito.
Mas apesar de toda essa evolução normativa em nossa sociedade, segundo Dias (2016), ainda há muito o que se fazer: “Não se ignore, contudo, que a concretização dessa isonomia entre os sexos, tão cara à norma constitucional, depende de um aluviônico processo de adaptação cultural que ainda não se completou na sociedade brasileira – ainda marcada, em muitos setores, pela discriminação feminina.
As novas configurações familiares e suas classificações vêm mostrando, de acordo com Dias (2016, p.79), que “a família tradicional mudou, e a reorganização dos papéis sociais, tanto do homem quanto da mulher estão em transição”. Isso vem atingindo, diretamente, os papéis de mãe e de pai dentro do contexto familiar e sua extensão e, consequentemente, provocando modificações nas concepções de maternidade entendidas até então (Scavone, 2001, p.139).
Nesta perspectiva Kumpel (2015), afirma que:
As mudanças associadas à maternidade demandam que a mulher estabeleça prioridades, de forma que o tempo investido na carreira, geralmente, passa a ser compartilhado com os cuidados familiares e a mulher precisa lidar com o excesso de responsabilidades quando opta em ser mãe e trabalhar, conciliando os dois papéis positivamente, não desvinculando um fator do outro, trabalhando harmonicamente todas as suas atribuições. (p.57)
Pensando assim, soluções são encontradas e mediadas pelas mulheres, à conciliação de sua carreira profissional bem-sucedida com a maternidade, é percebida como possível, uma realidade imposta e evidenciada no cenário atual pela mulher. Segundo Segal (2017), geralmente as mães planejam retornar ao trabalho com o término da licença fornecida pelas empresas, porém, é muito comum que abandonem suas carreiras para se dedicarem apenas aos filhos e assim tornam-se mães em tempo integral.
No Brasil, a tentativa de conciliar maternidade e carreira e postergar a separação mãe-bebê, têm despertado grande atenção aos poderes responsáveis, fato bastante debatido no âmbito político e social.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como foi exposto ao longo do artigo, o poder familiar é um conjunto de direitos e deveres concedidos aos pais, para que os mesmos, usufruindo deles, conduzam os filhos de maneira saudável, contribuindo para sua formação educacional, profissional, emocional e física, até que eles alcancem a maioridade.
É de conhecimento geral e inegável que uma criança não é capaz de se desenvolver de maneira sadia e plena, sem o auxílio de alguém que a ajude em sua formação moral e material, amparo esse que deve ser exercido pelos pais, em uso do poder familiar.
Assim, desde a gestação, os pais são investidos desse poder com igualdade, tanto para mãe quanto para o pai, e devem exercê-lo ao nascimento da criança até sua maioridade, proporcionando-os assim ao longo dessa trajetória os meios e ferramentas que o preparem para a vida em sociedade, sem causar-lhes danos, mas fazendo o que estiverem ao seu alcance para que estejam assegurados de seus benefícios e direitos assegurados pelo estado.
O Poder familiar era conhecido antigamente como Pátrio Poder e somente o pai detinha o poder da família, ou seja, ele quem dava as ordens. Já os filhos eram meros objetos e a mãe era caracterizada apenas para os trabalhos domésticos. Com o passar dos anos isso foi mudando, prevalecendo os direitos iguais entre o homem e a mulher graças à Constituição Federal de 1988. Mudanças também ocorreram com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente que veio para firmar e garantir a proteção integral em prol dos menores. A igualdade jurídica, a evolução da ciência do direito civil e de família têm possibilitado o desenvolvimento de sociedades mais complexas, e a ascensão da mulher como um ser dotado de direitos, dignidade e respeito.
Pretendeu-se com este artigo que se desenvolvam pesquisas levando-se em conta as diversas realidades do país e a importância de estudar essa nova mulher contemporânea, o seu papel traz uma repercussão plausível ao debate e a relação de acender dois fatores primordiais para o nosso cenário, a importância de relacionar a harmonia de ser mãe com o eixo profissional e a imposição da sociedade nessa discussão de ser ou não mãe.
São necessários vários estudos que venham a contribuir para o entendimento desse fenômeno, dando importância não somente aos fatores da maternidade que se não mediados, interferem no emprego, mas às possibilidades da mãe de investir na sua carreira, valorizando e enriquecendo as vivências com seu bebê, onde ambos podem ser algo simples e rico, desde que aja certa harmonia na vivência desses papéis.
REFERÊNCIAS
BADINTER, E. (1985). Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
_______. Presidência da República. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990.
________. Código Civil (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF: Congresso Nacional.
CAMBRIDGE INTERNATIONAL DICTIONARY OF ENGLISH. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1995.
COSTA, L. C. Gênero: uma questão feminina? Biblioteca. Núcleo de Pesquisa
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 11ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evolução histórica e legislativa da família e da filiação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev 2011. Disponível em<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9019>. Acesso em: setembro 2019.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo demográfico 2017.
KUMPEL, Vitor Frederico. Do pátrio poder ao poder familiar o fim do instituto. Disponível em<http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI227629,71043Do+patrio+poder+ao+poder+familiar+o+fim+do+instituto>. Acesso em: setembro de 2019.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: Direito de Família – 12 ed. Rev. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
ZIRBEL, Ilze. A caminhada do Movimento Feminista Brasileiro: das sufragistas ao Ano Internacional da Mulher. Texto apresentado no IV Seminário Internacional de Iniciação Científica, Blumenau, 1998.
[1] Aluno do curso do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil e Recursos pela Faculdade Educacional da Lapa – FAEL. [email protected]
[2].
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Vilipêndio ao cadáver e o Direito
No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.
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Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.
Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.
Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.
O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.
Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.
A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.
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Referências:
BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de. A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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Artigos
A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações
Publicado
2 meses atrásem
1 de setembro de 2024A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.
Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.
Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:
The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1
Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.
Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:
Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:
(…)
(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2
No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.
Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.
Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.
Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:
Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3
Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).
É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011;
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19, nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev> Acesso em: 18. mar. 2016.
GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016;
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf> Acesso em: 10 abril. 2016;
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;
Artigos
O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024
Publicado
2 meses atrásem
27 de agosto de 2024A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.
Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Elementos Característicos da Associação Criminosa
Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.
Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.
Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.
Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa
É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.
A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.
No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.
Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.
Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.
Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.
3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)
Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.
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Outros Aspectos Importantes
O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.
Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).
A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.
No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.
Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.
Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.
Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.
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REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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