Connect with us

Artigos

Direito de Família na Constituição

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

DIREITO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO

ALEXSANDRA ALVES DA SILVA

RESUMO: O Direito de Família tem sua base sólida e garantida nos direitos fundamentais auferidos pela “Constituição Federal” de 1988 conhecida como Constituição Cidadã, desta forma, houve uma construção que iniciou-se na base uma reforma no ordenamento jurídico brasileiro visando manutenções e correção das distorções existentes no que tange a esta Carta Magna. Mas é necessário fazer algumas indagações, nosso ordenamento é de fato compatível com os princípios que norteiam os princípios fundamentais descritos na Constituição Federal? As leis existentes na atualidade trazem mudanças suficientes diante do cenário quê vivemos?
É necessário conhecermos um pouco mais da funcionalidade da aplicabilidade dos Princípios Constitucionais do Direito de Família e os surgimentos no Código Civil de 2002 de novas leis que trazem “figuras” novas de direitos fundamentais para o contexto de família trazida pela Carta Magna e nas demais leis concernentes ao nosso Direito de Família e quanto sua aplicabilidade dos Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: Direito, Família, Constituição, Princípios, aplicabilidade, constitucionalidade.

O art. 1º de nossa Constituição da República do Brasil traduz com exatidão alguns exemplos de princípios expressos tais como: a dignidade da pessoa humana; a cidadania; soberania; os valores do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Princípios estes fundamentais expressos na Constituição Federal são princípios gerais que dão garantidos ao povo e que todo ordenamento jurídico deve irradiar, não cabendo de forma alguma dissonância entre nosso ordenamento é a Carta Magna, de maneira alguma nenhuma lei ou texto normativo podem conter nota dissonante. Elas são o polo que norteiam nossa ordem jurídica traduzindo com claridade e espírito ilibado o Direito.²

O Direito de Família engloba um conjunto de princípios constitucionais que de maneira alguma poderia ser encontrados em outros ramos jurídicos.
Da Carta magna deve emanar toda interpretação vigente em nosso Direito, sendo de tal forma, podemos determinar ampla eficácia e menor incidente interpretativo. ³

Os princípios eleitos pela Carta Magna de 1988 é sentido de forma ampla e com maior frequência no Direito de Família seus reflexos são visíveis e dominantes nos valores sociais e, por conseguinte pessoais de cada um. Os princípios que regem o direito das famílias de maneira alguma poderiam distanciar-se da concepção de família da atualidade, vemos que não existe uma única forma de existência familiar, mas, múltiplas faces, foi consagrado alguns princípios em nossa Constituição o qual foi transformado em direito positivo. ⁴

Nos princípios constitucionais encontramos elementos que nos dão base para o princípio de direito de família. Encontra-se a raiz de todo direito Direito de Família, ou seja, seu princípio dentro da dignidade da pessoa humana (artigo. 1° III. CF/88). Devemos desta forma recorrer insubstituivelmente desta fonte de nosso ordenamento como fundamentação de nossa análise do referido ramo jurídico sempre que assim for necessário.
A subordinação dos princípios fundamentais e a generalidade nos proporcionam dentro do ramo jurídico as mais diversas formas de aplicabilidade nas diversas situações encontradas desses elementos, dando a possibilidade de haver as mais variadas fundamentações para as mais variadas teses. De tal forma discutiremos o suporte que estes fundamentos dentro do Direito de Família brasileiro nos oferecem.

PRINCÍPIOS PONTUADOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

2.1. Princípios Gerais do Direito no Direito de Família

Cabe no direito das famílias a aplicação destes princípios por serem de ampla aplicabilidade nos ramos do direito que tem originada sua subordinação em sua fundamentalidade jurídica. O núcleo da Constituição Federal Brasileira está na dignidade ela é o fator que pauta a defesa da família como importante instituição formadora da nossa sociedade; no tocante à igualdade, é tratada no que diz respeito ao tratamento dado de mulheres e homens, filhas e filhos e os mesmos entre si, como bússola que aponta o norte do respeito que deve haver entre os mesmos, a liberdade expressão bonita que serve de orientadora para os passos que os membros da família devem seguir rumo à construção sólida de conforto e bem-estar da família, para que desta maneira construa-se uma ponte rumo à realização e respeito do que estão nos demais princípios; proteção dos valores sociais e a proteção do menor, neste contexto generalista estão também inseridas dentro dos princípios fundamentais.

Consequência dos movimentos sociais e políticos de cidadania e inclusão social, temos a crescente tendência de constitucionalização do nosso Direito Civil, tem-se de forma importante reafirmado como fonte importante de Direito e mostrando-se para muito além uma mera supletividade.
São revestidos de força normativa o qual é imprescindível para a aproximação perfeita de justiça. ⁵

2.2. Princípios Especiais do Direito de Família

Temos como aqueles diretamente direcionados ao relacionamento familiar, tendo a possibilidade de haver interferência ou não dos demais princípios. Estes princípios são a “bússola” que norteia nos momentos em que tais relações são levadas a apreciação judicial e que servem para contribuir ainda mais para diferenciar o ramo familiar como autônomo. Maria Berenice traduz que são os princípios que “despontam” dessa especialidade a solidariedade da efetividade.

DIGNIDADE

É o mais universal dos princípios a dignidade é a gênese dos demais princípios aqui apresentados (liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e autonomia privada). É o princípio basilar que faz da família um patrimônio valoroso que deve ser protegido, e com sólida formação.

Carlos Roberto Gonçalves disserta:

O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha, ‘é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania’. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: ‘Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas. ⁶

Tal dignidade é dever dá família, é através da família que espera-se que o ser humano alcance-a. Um lar onde o indivíduo possa desfrutar plenamente dos Direitos que lhes são resguardados e desta forma possa ser feliz. É no solo fértil familiar que a dignidade da pessoa humana encontra o solo para germinar e dar seus frutos e flores. (Berenice, 2008)

LIBERDADE E IGUALDADE

O respeito às diferenças e a igualdade constituem um dos princípios-chave no que diz respeito à organização jurídica e de forma especial para o Direito de Família, sem este não há dignidade do sujeito de direito, por consequência não há justiça.
A cidadania traz um discurso de igualdade que é vinculado a ela, uma forma de contemporaneidade, pressupõe-se o respeito às diferenças. Todos somos iguais perante a lei, assim que todos estão incluídos no vínculo social. ⁷

Falaremos de forma conjunta desses dois princípios, pois por entendimento um precisa do outro para ser real. Não existe liberdade sem igualdade e tão pouco igualdade sem liberdade. A liberdade é a igualdade são sustentáculos do Estado Democrático de Direito.
Podermos ver esses princípios atuantes na França revolucionária, estes princípios estiveram lado-a-lado para fazer proclamar uma nova era de Direitos.
Na Carta Magna de 1988 nos trouxe novos tempos, nova forma de enxergar o ordenamento. À Constituição veio arraigada de mudanças e transformações nas relações homem/mulher, a nova constituição transforma em prática o desejo das até aquele momento oprimidas mulheres. A partir de 1988 todos são iguais perante a lei, desta forma houve então a aproximação de direitos e deveres para ambos os sexos sem distinção de qualquer natureza.
Em relação ao casamento traz igualdade tanto nas possibilidades quanto nos direitos destes envolvidos. Pese a discordância de muitos à época, é sentida hoje tal realidade.
Mesmo estando no ano 2019 vemos a dificuldade que alguns cidadãos têm de compreender o avanço que trouxe nossa Constituição.

Houve avanços na redivisão do trabalho, trazendo alterações significativas no tocante à economia doméstica e de mercado, influenciando assim as noções e limites do privado e do público, a mulher ganhou seu espaço como cidadã e cabe dizer que não foi uma luta fácil. Através da reivindicação e da igualização de direitos foi outorgado um lugar de sujeito e inclusive de um lugar social. ⁸

De tal forma que a mulher assume seu papel na sociedade moderna, desta vez não apenas como atriz secundária, mas sim de protagonista, agora é detentora de parte significante responsabilidade nesta história.
O Código Civil de 2002 trouxe inovações, abandonando assim a fórmula arcaica do de 1916, veio trazendo avanços assumindo sua total constitucionalidade teve como base a Carta Magna de 1988 a qual traz os direitos fundamentais pautados e como valores necessários para a dignidade da pessoa.
A igualdade veio como uma vacina para as futuras gerações, corrigindo assim as mazelas que existiam, mas a igualdade não veio só, com ela veio também o princípio da liberdade, ouso dizer que ambos os princípios não existem um sem o outro, com isso cai por terra a subordinação entre homens e mulheres dando um patamar igualitário através do respeito, compreensão entre os envolvidos na relação familiar, e porque não dizer que principalmente entre marido e mulher, já não existia aquele modelo de sujeição, agora ambos são protagonistas.
O velho modelo patriarcal agora está avariado e não existe mais, caiu por terra e com isso surge um conceito totalmente novo como “pão saindo do forno”, nasce então o modelo de administração familiar, o conceito de compartilhamento dos deveres e da educação dos filhos e a organização familiar, agora são os dois que juntos tem por obrigação a manutenção da família.
As mudanças que nos trouxe a Constituição Federal de 1988 não somente pautavam os relacionamentos entre homens e mulheres, mas, trouxe mudanças no tocante à igualdade entre os filhos, em seu art.227,§6°, O qual encontra-se também exposto no Código Civil de 2002, art.1.596 a 1.629, vislumbrando assim a igualdade e a dignidade da pessoa humana, tornando impossível no âmbito jurídico a desigualdade entre os filhos, inclusive daqueles nascidos fora do seio familiar, ou seja, do contexto do casamento, desta forma de maneira extraordinariamente inclusiva, muda-se o que anteriormente era tratado de forma desigual hoje é colocado com os mesmos direitos dando assim tanto para filhos legítimos, bastardos, adotados e naturais o mesmo direito e forma de tratamento, todos são iguais perante a lei, já não cabe distinção, filhos sempre serão filhos não importando sua origem.
Maria Berenice Dias dentro do contexto de dependência entre normas declara ainda existir falhas na norma, norma que tange ao Código Civil, no que diz respeito ao trato relacionado à nossa Constituição Federal Assim ela leciona:

Algumas inconstitucionalidades no Código Civil decorrem da afronta ao princípio da liberdade, tais como a imposição do prazo de vigência de um ano de casamento para a separação consensual (CC 1.574), bem como a exigência de separação por dois anos para a busca do divórcio (CC 1.580, § 2º). Infringe o princípio da liberdade juntamente com o da privacidade e o da intimidade a necessidade de imputar a culpa ao cônjuge para a obtenção da separação antes do decurso de um ano de cessação da vida em comum. Também a imposição do regime de separação de bens aos maiores de 60 anos (CC 1.641) e a possibilidade de ver negada a separação pretendida pelos
cônjuges (CC 1.574 parágrafo único) são alguns exemplos de flagrantes da afronta o princípio da liberdade. ⁹

Mesmo trazendo grandes mudanças o Código Civil de 2002, ainda não foi capaz de alcançar as diversas variações familiares existente em uma sociedade moderna e que com o tempo vieram surgindo novos conceitos de família, se faz necessário alcançar de forma globalizada todos os novos modelos de famílias. ¹⁰
Convenhamos que antes mesmo de fazermos qualquer julgamento das normas contidas no nosso Código Civil de 2002, código este atual no tocante à sua qualidade jurídica, o professor Dr. Rodrigo da Cunha Pereira disserta com grande sapiência:

Independente de se considerar o Código Civil brasileiro de 2002 bom ou ruim, avançado ou ultrapassado, é ele o estatuto jurídico que regerá as relações civis deste século. De qualquer forma, várias alterações estão sendo providenciadas para que ele se aproxime um pouco mais do desejável para uma legislação, especialmente na parte referente à família. ¹¹

NOVOS CONCEITOS DE FAMÍLIA

Desde 1988 com a nova constituição, a legislação não protege somente o modelo tradicional de família, engloba também as novas estruturas familiares encontram guarida não somente no texto da Constituição, mas também nas modificações que a precedeu, de maneira que todas as famílias são sujeitos de direito.
Assim como o Rio se adapta ao terreno em que se encontra nossa constituição veio adaptada aos novos conceitos de família, novos aspectos dado às uniões estáveis uniões homoafetiva e uniões extraconjugais, a família moderna tem cara nova e difere muito da tradicional. Agora é reconhecidas tais uniões pelo elo da afetividade e não mais somente pelo elo do matrimônio, a doutrina entende que são necessários para estas a proteção do estado, mesmo havendo existência de discussões e discordância a respeito do assunto a jurisprudência já dispõe de diversos arestos.
A família é uma formação social à margem do casamento e é merecedora de tutela constitucional, pois apresenta condições sentimentais da personalidade de cada membro envolvido, deve-se frisar que às mesmas tem a obrigação no tocante à educação de seus filhos. As famílias modernas trazem intrínsecas não existir a necessidade de família-matrimônio: O fundamento da família não está necessariamente ligada ao casamento com isso casamento e família são para a Constituição realidades diversas uma da outra. À Constituição Federal Brasileira observa a família por seu aspecto social, pois a família é formadora de nossa sociedade, deste ponto é inexistente um conceito de família única, do ponto sociológico as famílias são reconhecidas pelo lado afetivo. ¹²

Em nossa contemporaneidade vivemos em uma eterna metamorfose, cabe à tutela jurisdicional trazer seu escudo às famílias que tem peculiaridades em sua formação, como as que são formadas por avós que adotam seus netos ou assumem responsabilidade de cria-los, irmãos, tios que assumem a responsabilidade de criar seus sonhos, pais divorciados ou solteiros, casais homoafetivo dentre outros que surgirão nesse contexto de evolução social que vivemos.

SOLIDARIEDADE FAMILIAR

Princípio este que tem seu nascimento em nosso ordenamento pautado pela Carta Magna de 1988 no princípio da igualdade, igualdade entre os cônjuges concernente à educação dos filhos e a manutenção da família, com isso a palavra solidariedade que anteriormente a Constituição de 1988 era inexistente. essa coexistência é de suma importância para a manutenção e desenvolvimento de um lar, por assim dizer um lar saudável para a sociedade.
É dever de ambos a assistência familiar como um todo, tanto o pai quanto à mãe compartilham direitos e deveres os quais fazem deles iguais diante da sociedade e de nosso ordenamento (CC 1.511 e 1.694).
Dentro deste contexto, não somente estão os filhos como talvez somos levados a pensar, mas, estão também nossos idosos (CF, art.230), dando a estes os devidos cuidados necessários para que tenham uma velhice segura e respeitada, o que foi levado a criar o Estatuto do Idoso (Lei 10.641/2003), garantindo assim proteção e defesa de acordo a necessidade do idoso.

PROTEÇÃO AO MENOR E AO IDOSO

Existem outras normas que consagraram a convivência familiar, estatutos criados especificamente para suprir as necessidades individuais de pessoas que até então não tinham por completo supridas suas necessidades no que tange à justiça, com isso criou-se alguns estatutos como o Estatuto do Idoso (Lei n°.10.741/2003 é o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/1990), ofertando assim de maneira integral e ampla proteção a todos os membros da família.
Com a alteração dos vínculos de filiação pela Carta Magna de 1988 em seu art. 227,§ 6° deu-se uma nova cara a palavra filho, filho agora não somente o é gerado do casamento, mas, todos os demais envolvidos pelo laço da afetividade, abandonando assim o preconceito existente anteriormente que geraram conflitos muitas vezes traumáticos.
Foi tratado com visão ampla os direitos à vida, educação, lazer, alimentação, saúde, profissionalização, dignidade, cultura, liberdade, respeito, convivência social e familiar tiveram um destaque especial para que os menores fossem resguardados dos males que o abandono poderia lhes proporcionar. O zelo de tais princípios é de forma crucial para o bem estar, cabe à sociedade, Estado conjuntamente com a família o cuidado desses, pois só assim terá garantidos o cumprimento e o respeito dos mesmos.
À família é o lugar que maior segurança e respeito devem existir no intuito de encontrar um porto seguro tanto para crianças e adolescentes quanto para os idosos, por serem eles parte vulnerável em nossa sociedade as políticas públicas tem como forma de esforço feito meios para suprir as necessidades individuais e garantir proteção a cada um.

OUTROS PRINCÍPIOS IMPORTANTES PARA O DIREITO DE FAMÍLIA:

1. Paternidade responsável e planejamento familiar : é indispensável uma decisão responsável do casal quando o assunto é trazer ao mundo uma vida, entende -se que a decisão é do casal ambos devem decidir se realmente estão prontos para assumir tamanha responsabilidade. Tudo deve ser pautado dentro dos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável, que se encontram arraigados dentro de nossa Constituição Federal em seu art.226,§ 7º;
2. Proibição de retrocesso social: É um princípio especial uma proteção especial. Seu vínculo está ligado à oferta de proteção e igualdade no âmbito da convivência familiar, é Humildade não te faz melhor que ninguém… mas te faz diferente de muitos😉 proteção das unidades familiares trazendo de forma objetiva igualdade entre os entes da mesma família, estes servindo, como um muro protetor para que não venha acontecer o retrocesso social, ou que haja retrocesso nas leis, é imprescindível que as leis permaneçam avançando no intuito de abranger ainda mais as necessidades da família moderna; É necessário avançar rumo ao futuro e retroceder jamais. É inaceitável o retrocesso, não cabe no mundo moderno os despreparo do velho mundo, o avanço sempre deverá ser rumo ao futuro, pois a igualdade é como um tesouro que não cabe meio de troca.
3. Princípio da afetividade: Se existe uma força motriz que impulsiona a família rumo ao êxito é o princípio da afetividade, o afeto vai além das aparências ele tem a capacidade de fazer o mundo melhor é mais empático, nenhuma família é feliz e exitosa sem o afeto, não existe respeito no seio familiar sem afetividade. A afetividade está ligada diretamente à dignidade humana, o afeto preserva a cada indivíduo e o protege através de uma união forte familiar. Quando o ser humano é nutrido de afetividade ele se torna um ser humano melhor um ser realizado pessoalmente e também socialmente. O afeto foi além alcançando assim valor jurídico, ele tornou-se incompatível com um único modelo familiar, ou seja, o tradicional modelo que durante anos era tido como único e correto historicamente agora deu margem aos demais modelos tão valorosos quanto o tradicional com isso deu-se margem a outros, como exemplo estamos os tios que adotam ou assumem seus sobrinhos, a adoção homoafetiva, preservando o melhor para cada menor que muitas vezes não encontrava um lar adotivo, preservando assim o Princípio do Melhor Interesse do Menor extraído do art. 227, caput, da Constituição Federal e também no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 3°, 4°, 5°, Esse princípio nasceu no seio da Constituição de 1988 tendo em vista que já era previsto na Declaração dos Direitos da Criança, o qual foi adotado em 20 de novembro de 1959 pela Assembleia das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil, já existia a necessidade de proteção desde 1924 com a Declaração de Genebra, essa determinava que existisse sim a necessidade de proporcionar à criança proteção especial voltada às necessidades delas, nesse mesmo olhar está também a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948 e da mesma forma a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos conhecido como Pacto de San José de 1969 o qual trazia em seu artigo 19 “Toda criança tem direito às medidas de proteção que na sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do estado”. Esse artigo é representado na Constituição Federal reafirmando assim o compromisso que nosso país tem em cuidar de nossas crianças que é o futuro da nação.”

CONCLUSÃO:

Alcança-se uma nova dimensão dentro do Direito de Família a partir da Constituição Federal Brasileira de 1988, ouve aí o advir de uma nova era pautado no respeito e na dignidade e liberdade dentro do âmbito familiar, com a nova constituição houve a necessidade de ajustar o Código Civil para a nova realidade o qual no ano de 2002 sofreu alterações significativas para melhor atender as necessidades individuais de cada pessoa, em seu conteúdo trouxe soluções a todos os anseios da sociedade, os tempos são outros e não poderia ficar arestas sem serem preenchidas com o intuito de suprir as necessidades individuais.
As relações familiares haviam sofrido fortes mudanças com o passar dos anos, o modelo tradicional de família já não era único havia outros modelos modernos e que levavam a família com a mesma responsabilidade e respeito que a tradicional tinha, assim que era necessário reformar a legislação ordinária procurando atender as necessidades da vida moderna.
Foi tratado com visão ampla os direitos fundamentais, morria aí um modelo arcaico e retrógrado que tratava de forma diferente homens e mulheres, para dar surgimento a uma nova era repleta de igualdade e liberdade que trouxe uma forma de alimentar a família no respeito e na afetividade entre membros da mesma
Já não cabia diferenças e tão pouco preconceito, uma nova história era escrita com fundamentos como rocha no tocante aos preceitos fundamentais, muitas constituições tiveram que passar para conseguirmos alcançar a Constituição voltada para os direitos do cidadão, agora a evolução jurídica havia trazido para a realidade a obrigação de manter intimamente ligado com a Carta Maior todos os demais preceitos envolvidos na relação familiar, idosos e crianças tem seus direitos garantidos e sem prejuízo dentro de estatutos próprios e que são de acordo a necessidade que cada uma delas contém.
Os operadores do direito tem obrigação de lutar pela melhoria e observação destas normas, é inadmissível o retrocesso social, vivemos em um mundo globalizado onde à cada momento surgem realidades distintas a qual a de se reconhecer no ordenamento jurídico, vivemos em uma eterna metamorfose, assim como a lagarta que para transformar-se em borboleta deve passar por metamorfose de tal forma que se torna adaptável à sua nova realidade nosso meio jurídico deve também adaptar -se a eterna mudança existente.
A chamada família contemporânea teve seu nascimento e cresce vigorosa como um bebê saudável, não cabe mais o modelo simples apenas, o modelo que somente os laços sanguíneos era o que realmente importavam onde os interesses econômicos eram mais importantes que o próprio amor, hoje entramos em razão e vemos que o amor é o afeto são necessários para o desenvolvimento de uma nação forte e de caráter ilibado, o afeto é o coração da família moderna e isso é visto a cada momento.
Sempre existirá a necessidade de adaptações nas normas, mas haverá de forma incansável o resguardo dos Direitos Fundamentais adquiridos na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, retroceder é para os fracos os fortes seguem em frente mesmo cansados e muitas vezes sangrando e sofrendo continuam sua jornada rumo ao ápice do sucesso que é a igualdade entre as gentes e a liberdade sem a qual não existiria.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA PEREIRA, Rodrigo Da. Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. 4. Ed. rev., atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007/2008.

MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1213, 27 out. 2006. Disponível em:
. Acesso em: 26 ago. 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 1988. In Vade Mecum Saraiva. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Código Civil Brasileiro – 2002. In Vade Mecum Saraiva. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – Lei 8.069/1990. In Vade Mecum Saraiva. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei n.º 10.741/2003. 1. ed., 2 reimpressão. Brasília:
Ministério da Saúde, 2003.

Continuar lendo
Click to comment

Leave a Reply

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

Artigos

A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Redação Direito Diário

Publicado

em

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

 No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

 Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011; 
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19,  nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev>  Acesso em: 18. mar. 2016.

 GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130 
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016; 
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf>  Acesso em: 10 abril. 2016; 
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

Continuar lendo

Artigos

O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Redação Direito Diário

Publicado

em

associação criminosa

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.  

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

Associação Criminosa - Sentido e Validade dos Crimes Associativos

R$ 150,00
R$ 103,73
 em estoque
14 novos a partir de R$ 90,00
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

Manual de Direito Penal - Volume Único

R$ 384,00
R$ 271,06
 em estoque
22 novos a partir de R$ 257,79
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

Especificações

  • Livro

Manual de Direito Penal - Parte Especial - Volume único

R$ 199,90
R$ 179,91
 em estoque
13 novos a partir de R$ 163,32
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

Organizações e Associações Criminosas

R$ 30,00  em estoque
6 novos a partir de R$ 30,00
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
Image by Ryan McGuire from Pixabay

Continuar lendo

Artigos

A emancipação do filho adolescente no Brasil em 2024

Redação Direito Diário

Publicado

em

emancipação

A emancipação é um instituto do Direito Civil e consiste em liberar o filho menor de 18 anos da submissão do poder familiar. Ao emancipado é conferido o direito de, sozinho, gerir seus bens, contratar, distratar e praticar outros atos referentes a sua vida civil que só lhe seriam garantidos ao completar a idade de dezoito anos.

Segundo versa o Código Civil de 2002:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5 , parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Para que seja concretizada a emancipação, contudo, é necessário seguir certos procedimentos a depender da forma como se pretende realizá-la.

Assim sendo, a emancipação pode se dar de forma voluntária, judicial ou legal.

Emancipação Voluntária

A voluntária ocorre quando os dois pais concordam com a emancipação e a fazem através de instrumento público, que não necessita de homologação judicial. Possui caráter irrevogável e é necessário que o adolescente esteja com, no mínimo, dezesseis anos completos. Se um dos pais discordar acerca da medida, será necessária a homologação judicial.

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; […]

Cumpre esclarecer que nesse tipo de emancipação os pais continuam a ser responsáveis pelos danos causados pelos seus filhos. Isso decorre do fato de que, além da emancipação não garantir a maturidade necessária para que o adolescente possa gerir seus atos da vida civil sem causar danos, ainda existem casos em que os pais emancipam o filho com o intuito de ficarem livres da responsabilidade pelos atos deles, o que é reprimido pelo ordenamento jurídico pátrio.

Emancipação Judicial

A emancipação judicial se dá quando o adolescente de dezesseis anos completos e sob tutela é emancipado pelo juiz, e não pelo o seu tutor.

Art. 5º, Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; […]

Essa forma se dará apenas através da via judicial, já que, por ser tutelado, o juiz teve resguardar os interesses do menor, haja vista a sua situação de pessoa em desenvolvimento sob tutela e, por si só, mais vulnerável.

Nesse contexto, é válido dizer que existe uma diferença entre a tutela e a curatela no Direito brasileiro, que é interessante você verificar.

Emancipação Legal

Já a emancipação legal acontece com o advento de algumas das hipóteses previstas pelo Código Civil. Vejamos mais uma vez o Código Civil:

Art. 5º, Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

[…]

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Assim, o diploma legal reconhece que, em determinadas circunstâncias, menores de 18 anos podem demonstrar maturidade e autonomia suficientes para gerir seus próprios interesses.

A emancipação pelo casamento, pela conquista de um emprego público, pela conclusão de um curso superior ou pela capacidade de gerir uma atividade econômica própria funcionam como forma de verificação da capacidade do jovem menor de idade assumir responsabilidades civis antes da maioridade formal.

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que em um concurso público que estabeleça a idade mínima de 18 anos, apesar da constitucionalidade dos limites etários estabelecidos em razão da natureza e das atribuições do cargo, no caso dos autos, a obrigatoriedade de idade mínima deveria ser flexibilizada se o cargo analisado não tiver exigências que impliquem a observância rigorosa de uma idade mínima.

Vedações ao emancipado

Entretanto, apesar da emancipação permitir que o menor de idade possa estar apto para gerir as relações da sua vida civil, ela não antecipa a maioridade. Assim, ele continua sendo detentor das garantias previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e também permanece sem poder realizar os atos que, por lei, são destinados às pessoas maiores de dezoito anos.

Assim, muito embora o adolescente emancipado possa viajar, tanto dentro do país como para fora dele, sem precisar de autorização dos pais ou tutores, não pode hospedar-se em motel, que é destinado para as pessoas com dezoito anos completos. Também não pode tirar a carteira de habilitação e nem dirigir veículo automotor, por exemplo.

Da mesma forma, o emancipado também não se submete a esfera penal, sendo as suas infrações apuradas de acordo com o previsto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A título de curiosidade, vejamos aqui uma análise sobre a diminuição da maioridade penal.

Se a prática de algum ilícito civil ou descumprimento contratual for feito pelo adolescente emancipado resultar em alguma infração que normalmente seria julgada na esfera penal, caberá ao juiz da Infância e Juventude promover a sua apuração.

A emancipação, apesar de liberar o jovem da submissão ao poder familiar, não promove a sua imediata maturidade para todos os atos da vida. A proteção que deve ser dada pelo Estado às crianças e adolescentes abrange também os que foram emancipados, bem como não significa na total falta de responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos seus filhos.

Assim, antes de se optar pela concretização dessa medida, é recomendável obter a maior quantidade de esclarecimentos possível como forma de evitar arrependimentos e transtornos.

Manual de Direito Civil - Vol. Único

R$ 364,00
R$ 270,63
 em estoque
23 novos a partir de R$ 267,00
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

Especificações

  • Livro

Emancipação: Um Estudo sobre a Capacidade Civil de Adolescentes

R$ 80,50  em estoque
Amazon.com.br
atualizado em 5 de outubro de 2024 05:59

Especificações

Release Date 2024-04-12T00:00:00.000Z
Edition 1
Language Português
Number Of Pages 330
Publication Date 2024-04-12T00:00:00.000Z
Format eBook Kindle

Referências Bibliográficas:

BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
STJ. Maioridade civil, emancipação e o entendimento do STJ. Notícias, 18 ago. 2019. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2019/Maioridade-civil–emancipacao-e-o-entendimento-do-STJ.aspx>. Acesso em 18 ago 2024.
Imagem: Mircea Iancu from Pixabay

Continuar lendo

Trending

Direito Diário © 2015-2024. Todos os direitos reservados.