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As tutelas de urgência no novo CPC: Um comparativo com o Código de Processo Civil de 1973

Publicado

13 de setembro de 2015

Por

Redação Direito Diário

Atualizado pela última vez em

21 de fevereiro de 2024 por Ingrid Carvalho

Introdução

O Novo Código de Processo Civil entrará em vigor em março 2016 estabelecendo uma série de mudanças em relação ao Código de Processo Civil em vigor, datado de 1973. O Novo Código tem o intuito de agilizar o processo e deixá-lo mais simples sem, contudo, afetar a eficiência do provimento jurisdicional.

Muitos processualistas atualmente discutem se o Novo Código teria conseguido realmente alcançar seus objetivos ou se somente teria criado procedimentos mais burocráticos e ineficientes na tentativa de resolver os problemas do judiciário. Críticas à parte, uma das principais inovações trazidas pelo Novo Código se dá em relação ao tratamento unitário das tutelas de urgência, afastando-se consideravelmente de seu antecessor, ainda em vigor.

Entretanto, para entender essas mudanças e o motivo delas serem tão necessárias é preciso entender, primeiramente, como é ordenado o Processo Cautelar e a Tutela Antecipada no atual Código.

Conceitos

Apesar de ambas seguirem o rito da cognição sumária e serem classificadas como tutelas de urgência, havendo a possibilidade de fungibilidade entre os dois institutos jurídicos, é importante saber a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada. Como assevera Daniel Amorim, em seu livro “Manuel de Direito Processual Civil” são espécies diferentes de um mesmo gênero, qual seja, a tutela de urgência.

Tutela de urgência pode ser conceituado como medidas de urgência, como o próprio nome indica, que visam afastar o risco de prejuízo às partes quando da demora de um processo. Em certas situações, é necessário que o provimento jurisdicional seja realizado de maneira mais célere possível, sob pena de dano irreparável. Nesses casos, para evitar que uma das partes receba uma vantagem indevida em virtude da demora do processo, que precisa seguir as formalidades das garantias do contraditório e ampla defesa, o legislador preocupou-se em criar a figura da tutela de urgência, que subdivide-se em tutela cautelar e antecipada. Assim, a tutela cautelar e a tutela antecipada visam afastar uma situação de risco, entretanto, o fazem de maneiras distintas.

A tutela antecipada nada mais é do que uma antecipação do direito do autor, que é concedido em caráter provisório.

Já a tutela cautelar seria a tomada de medidas para assegurar, por meios indiretos, que o processo tenha fim sem qualquer perigo de dano às partes. Os doutrinadores, em geral, denominam a tutela cautelar de “instrumento do instrumento”, pois o processo é o instrumento pelo qual o direito do autor é garantido, sendo a tutela cautelar o instrumento que asseguraria esse processo.

Marcus Vinícius Rios Gonçalves, em seu livro “Novo Curso de Direito Processual Civil” diferencia de maneira descomplicada os dois tipos de tutela de urgência:

“A forma mais fácil de distinguir a tutela antecipada da cautelar é compará-las com o provimento final do processo. Se a medida coincidir, no todo ou em parte, com esse provimento, se já satisfizer, total ou parcialmente, o autor, terá natureza antecipada. Se não houver coincidência e se a medida tiver por fim apenas proteger o provimento final, sua natureza será cautelar.”

Assim, colocando em termos práticos: O autor da ação teve seu nome indevidamente colocado em algum cadastro de inadimplentes, de modo que teve dificuldades de fazer negócios que envolvessem análise para concessão de crédito. Ele entra na justiça para solicitar que seu nome seja retirado do cadastro. Observe que caso o autor tenha que esperar o fim do processo com o seu trânsito em julgado para que tenha seu nome limpo, ele poderá ter grandes prejuízos financeiros e morais. Desse modo, ao solicitar a antecipação de tutela, ele garante que o seu pedido principal seja concedido o mais rapidamente possível, através de uma cognição sumária, de modo a não causar-lhe nenhum prejuízo enquanto a ação estende-se. De modo distinto, a tutela cautelar ocorre, por exemplo, quando o autor verifica que o devedor tenta transferir todos os seus bens para um terceiro, com o objetivo de cair em insolvência e livrar-se da obrigação. Dessa forma, o autor entra com um processo cautelar autônomo ou incidental solicitando o arresto dos bens do devedor para garantir que, ao final do processo, a obrigação do devedor possa ser efetivamente quitada. Na tutela cautelar o objetivo não é antecipar o pedido do autor, mas tão somente tomar providências para assegurar o resultado final do processo.

Processo Cautelar e Tutela Antecipada no Código de Processo Civil de 1973

É interessante notar que até dezembro de 1994 não havia a previsão no código processual de tutelas antecipadas genéricas. Isso não quer dizer que a tutela antecipada fosse desconhecida do ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário, já havia a previsão de algumas ações de procedimentos especiais em que era possível solicitar a antecipação de tutela. É o caso das ações possessórias de força nova e nas ações de alimentos, do procedimento especial, em que era possível a concessão da antecipação de tutela devido a expressa previsão legal. Porém, para as ações de conhecimento de procedimento comum, não havia nenhuma previsão legal para a concessão da tutela antecipada. De modo que, por muitas vezes, devido à urgência do pedido, a parte autora escolhia ajuizar, mesmo que indevidamente, uma ação cautelar, já que nela era possível a concessão de liminar. Os juízes, apesar de saberem que a tutela cautelar não era a adequada para postular o pedido autoral, compreendiam a insuficiência do ordenamento jurídico e aceitavam a ação como cautelar, concedendo a liminar.

Em 13 de dezembro de 1994, com a promulgação da Lei n° 8.952, instituiu-se o art. 273 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a concessão da tutela antecipada, expandindo a sua extensão para todas as ações de conhecimento, assim como também corrigindo o uso equivocado da tutela cautelar:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Verifica-se, desse modo, que a tutela antecipada somente ocorre quando já há o processo de conhecimento formado, de forma incidental. E, ao contrário da tutela cautelar, não há a formação de um processo autônomo.

Porém, um dos assuntos mais importantes no que se refere à tutela antecipada somente foi estabelecido em 2002 pela Lei n° 10.444, que introduziu o parágrafo 7° ao artigo 273 do Código de Processo Civil:

§7° – Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

O supracitado parágrafo expressa a fungibilidade dos tipos de tutela, em que há a possibilidade de o juiz conceder uma tutela de urgência diferente da requerida pelo autor, desde que presentes os requisitos, por considerá-la mais adequada à resolução do conflito. Então, por exemplo, caso o autor solicite a antecipação de tutela, porém o juiz, verificando a presença de “fumus bonis iuris” e o “periculum in mora”, compreender que a tutela de urgência mais adequada seria uma medida cautelar, ele pode aplicar essa medida cautelar sem que esse procedimento possa ser considerado “ulta” ou “extra petita”.

Ao contrário da tutela antecipada, que é disciplinada somente em um artigo do Código de Processo Civil, a tutela cautelar é regulada no Livro III no Código de Processo Civil. Essa necessidade de ser regulada por um Livro dá-se pois houve a disciplina de procedimentos cautelares específicos, tais como o arresto, sequestro, caução, dentre outros, que expressam um rol não exaustivo das medidas cautelares as quais a parte pode dispor para assegurar o fim do processo.

Ao contrário da tutela antecipada que somente pode ser requerida quando já formado o processo de conhecimento de maneira incidental, a tutela cautelar pode ser requerida de maneira preparatória ou incidental, conforme entendimento retirado do art. 796 do Código de Processo Civil:

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

Antes da promulgação da Lei n° 10.444/2002 havia o entendimento de que a tutela cautelar somente se dava através da formação de um procedimento autônomo, que ocorreria de maneira paralela ao processo principal. Entretanto, com a inclusão do parágrafo 7° ao art. 273 do Código de Processo Civil passou-se a prever a possibilidade de a tutela cautelar também ser concedida de maneira incidental dentro do processo de conhecimento.

Desse modo, a tutela cautelar pode ser requerida:

De maneira preparatória, com a parte tendo o dever de propor a ação principal no prazo de 30 dias após a efetivação da medida cautelar.
De maneira incidental, através da formação de um processo autônomo.
De maneira incidental, dentro do processo de conhecimento sem a necessidade de propositura de um processo autônomo.

Segundo as palavras de Freddie Didier Jr:

“Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal.”

Ocorre que a necessidade de formação de um processo autônomo para obter a tutela cautelar sempre foi motivo de críticas pela sua inefetividade: A parte autora somente entrava com o processo cautelar autônomo para solicitar a concessão de uma liminar. Sendo ela deferida, as partes perdiam o interesse no processo autônomo, já que o pedido já havia sido concedido e o resultado final do processo já estava assegurado. Assim, o processo autônomo seguia paralelo ao processo principal, porém de maneira preguiçosa, com as partes somente praticando os atos extremamente necessários para a manutenção da liminar. Com a reforma do art. 273 para a inclusão do parágrafo 7°, observou-se que o processo autônomo perdeu grande parte de seu uso, pois atualmente não há mais a necessidade de ajuizar um processo paralelo ao principal para solicitar uma liminar, uma vez que ela pode ser concedida dentro do processo de conhecimento de maneira incidental.

Inclusive, a mesma crítica pode ser dirigida a disciplina da tutela antecipada no Código de Processo Civil: Por vezes, com a concessão da liminar já resolvia-se o conflito, e o interesse do autor em continuar o processo restringia-se a manutenção da liminar, visto que o seu pedido inicial já fora concedido antecipadamente. Os processos, assim, estendiam-se por anos sem qualquer manifestação das partes. É exatamente essa situação que o Novo Código de Processo Civil tenta evitar, conforme explica o desembargador do Rio de Janeiro Aluisio Mendes, durante o Congresso Brasileiro sobre o Novo CPC:

“O problema é que temos um sistema em que a tutela provisória sempre depende da principal, quando, na realidade, a resolução com a provisória já encerra o conflito. Isso trouxe preocupação que já existia em outros países quanto ao aprimoramento do sistema para fazer a estabilização da tutela de urgência ou provisória”

O Novo Código de Processo Civil atento aos problemas decorrentes da sistematização de 1973 cria novos procedimentos para a concessão da tutela antecipada e cautelar, com o intuito de tornar o processo mais eficiente e célere.

As Tutelas de Urgência e Evidência no Novo Código de Processo Civil

O legislador resolveu reunir a tutela cautelar e a antecipada em um único livro, o Livro V do Código de Processo Civil de 2015, denominado “Da Tutela Provisória” que subdivide-se em: Título I – Disposições Gerais; Título II – Da Tutela de Urgência; Título III – Da Tutela de Evidência.

Portanto, as tutelas de urgências e seus respectivos procedimentos foram ordenados em um único Título, demonstrando que houve uma maior aproximação entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Ademais, não há mais a previsão de capítulos específicos, com procedimentos e requisitos específicos para todas as medidas cautelares típicas. Ao contrário, elas foram citadas de maneira genérica, restritas somente ao art. 301 e ainda com a previsão das chamadas medidas cautelares inominadas:

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Ainda sobre a tutela cautelar, já não há mais a previsão de um processo autônomo para a concessão das medidas cautelares. Conforme já anteriormente citado, o processo cautelar autônomo já não era mais quase utilizado devido a sua maior complexidade, fazendo com que as partes optassem por solicitar a concessão da tutela cautelar de modo incidental no próprio processo de conhecimento. Desse modo, o legislador reconhecendo a ineficiente do procedimento, resolveu retirar esse instrumento já tão pouco utilizado, optando por buscar a tutela de urgência no mesmo processo em que pretende conseguir a tutela definitiva.

No Código de Processo Civil de 1973 somente a tutela cautelar poderiam ser requerida de maneira antecedente – antes da propositura do processo principal -, com a parte tendo o dever de propor a ação principal no prazo de 30 dias após a efetivação da medida cautelar. No Novo Código, porém, houve uma extensão às tutelas antecipadas da possibilidade de serem requeridas de maneira antecedente.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

E é justamente no procedimento de requerimento da tutela antecipada em caráter antecipada que houve as maiores modificações, em relação ao Código de Processo Civil anterior, ainda em vigor. Primeiramente, em relação à petição inicial que somente precisará limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e a indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo do dano ou do risco ao resultado útil do processo. Caso a tutela antecipada seja concedida, o autor tem o prazo de 15 dias para aditar a petição inicial com o restante de sua argumentação e a confirmação do pedido de tutela final, sob pena de, não realizado o aditamento dentro do prazo previsto, o processo ser extinto sem resolução de mérito, consequentemente fazendo com que extingua-se também a tutela antecipada.

O segundo ponto interessante no procedimento de requerimento da tutela antecipada em modo antecedente é a estabilização da tutela. Na hipótese de inércia do réu, em que ele não recorreu da decisão de conceder a tutela antecipada, a tutela antecipada torna-se estável, extinguindo-se o processo, porém conservando os efeitos da tutela. Observa-se que, nesse caso, não há a formação de coisa julgada, de modo que, qualquer das partes, no prazo de até 2 anos da concessão da tutela, poderá rever tal decisão, através da propositura de uma nova ação.

Analisando o tema “Tutelas de Urgência” no Novo Código de Processo Civil, pode-se perceber que o legislador estava ciente dos problemas enfrentados no Código em vigor, e faz profundas mudanças, procurando uma maior celeridade sem, contudo, prejudicar a segurança jurídica.

Referências

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Còdigo de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processo Civil 3: Execução e Processo Cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil - Volume 4: Processo Cautelar. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2014.

Tutelas de urgência e de evidência são explicadas à luz do Novo CPC. Disponível em: <http://www.oab.org.br/noticia/28278/tutelas-de-urgencia-e-de-evidencia-sao-explicadas-a-luz-do-novo-cpc>. Acesso em: 11 ago. 2015.

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Redação Direito Diário

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Publicado

1 mês atrás

27 de outubro de 2024

Por

Redação Direito Diário

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

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Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de. A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Publicado

3 meses atrás

1 de setembro de 2024

Por

Redação Direito Diário

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011;
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19, nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev> Acesso em: 18. mar. 2016.

GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130
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Artigos

O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Publicado

3 meses atrás

27 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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