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Guarda Compartilhada no Código Civil

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Bianca Collaço

GUARDA COMPARTILHADA NO CÓDIGO CIVIL

Carlos Cley Maia Andrade[1]

Kethelyn Magno Saraiva Freire1

Clóvis Augusto Cabral Ferreira2

Adel Hanna Malek2

RESUMO

A guarda compartilhada é inserida no texto do código Civil com intuito de atender ao melhor interesse do menor, mesmo com a falta de colaboração dos pais a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao judiciário a imposições das aplicações de cada um. Registra-se que um dos principais objetivos é manter o tempo de convivência do filho igualitário entre pai e mãe, sendo assim, dividindo igualmente a questão da alimentação, da educação, saúde e formação da personalidade da criança.

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Educação. Saúde. Filhos.

ABSTRACT

Shared custody is inserted in the text of the Civil Code in order to serve the best interests of the minor, even with the lack of collaboration of parents. It is noted that one of the main objectives is to maintain the coexistence of the egalitarian child between father and mother, thus dividing the issue of nutrition, education, health and personality formation of the child.

Key words: Shared custody. Education. Health. Children.

1 INTRODUÇÃO

No presente trabalho, tem como objetivo, esclarecer os critérios para a decisão judicial da custódia dividida. Sendo que, não há uma referência a ser seguido. O compartilhamento da tutela não busca atender os interesses dos pais e sim a necessidade dos filhos, que devem encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio para seu desenvolvimento intelectual, e emocional. O artigo 1.583 do Código Civil, relata quais os motivos que o juiz deverá observar para decidir o que é melhor para o menor.

No que se trata custódia compartilhada, o Código Civil, não traz exigências para a decretação, só estabelece que o juiz deverá decidir de acordo com a necessidade e o bem-estar do filho. No entanto, a proteção compartilhada só será aplicada se a convivência dos genitores seja saudável e respeitosa em casos de não possuírem uma convivência amigável, a solução será deixar a guarda compartilhada de lado e aplicar a unilateral.

Ao estabelecer a guarda compartilha, será dividido a questão de alimentação, educação, e saúde da criança, entretanto, os dois deverão cumprir seus deveres e obrigações todos os dias, não somente quanto o menor tiver sob sua guarda.

2 DIREITO DA FAMÍLIA

             O direito da família, é um dos livros que compõem o Direito Civil. Trata-se, especificamente das relações de parentesco, relações patrimoniais, morais, oriundas do casamento, bem como, das demais unidades familiares. Com à evolução de costumes e hábitos na sociedade, há décadas, à família vem sendo mudada, quanto a sua definição, e seus direitos.

Conforme o Código Civil, o direito de família, tem o objetivo, regular as regras, obrigações, e direito no convívio familiar. Se falássemos em “divórcio” ou “guarda compartilhada’’ há algumas décadas, com certeza essas palavras causariam espanto. O direito manifesta em cuidados especiais com à família, sendo que, já revela a diferença enorme com o passado.

O direito da família ocupa o lugar destacada no direito privado, sendo assim, é tratado como ramo no direito civil. É formado pelo complexo de normas que regularizam as relações familiares. Cumpre salientar que o direito é protegido por disposição de ordem pública, e pelo remoto formalismo que lhe é característico, uma vez que, são irrenunciáveis, intransferíveis e irrevogáveis.

2.1 PROTEÇÃO AOS FILHOS

O código Civil (2002), traz um capítulo (XI, do livro IV), abordando sobre a proteção da pessoa dos filhos, no capítulo seguinte, trata da anulação da sociedade e do vínculo conjugal (Art.1.583 a 1.590). Esse capítulo, traz regras que falam sobre as guardas compartilhadas e unilateral, também sobre visitas e questões alimentares. Na vigência do antigo código civil, à criança ficava com o cônjuge “inocente”, ou seja, o cônjuge que não foi o motivo da separação.

    A guarda da criança era tido como um prêmio para o que não foi o causador, a penalidade para o culpado (da) era a não convivência com seu filho, sem direito até de vista-los. A regra do código de 1916, não levava em consideração o bem-estar da criança, somente o fato de quem era culpado ou não. Essa forma, parecia ser justa e clara, de escolher com que à criança iria ficar dado o contexto e cultura da época.

2.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

 De acordo com o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente):

A criança e ao adolescente, gozam de todos os direitos fundamentais e inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da pessoa integral de que se trata essa lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, afim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990, Art. 3º).

Quando testemunhamos diante de uma conjuntura que exige a guarda compartilhada ou faccioso, é necessário a utilização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, quem tem todos seus direitos resguardados constitucionalmente.

A desobstrução e generalidade dos princípios confundem sua operacionalidade pelos estudiosos do Direito. De fato, enquanto as leis contêm em si mesmas os pressupostos fáticos para sua aplicação, os princípios formulam proposições de maior grau de subjetividade, sem que se possa apreender de plano a situação da realidade que pretendem gerenciar. Sob esse porte, a crítica dos princípios aproxima-se da filosofia do direito, na medida em que o meio interpretativo não se destitui de uma análise sobre todos valores do método, para além da rigidez da regra.

Rodrigo da Cunha Pereira (2005), segue a mesma linha de raciocínio quanto ao teor do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente:

O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. (…) para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética (p. 08).

Portanto, o início do interesse do menor é essencial para assegura-lhes seus direitos sem que a rivalidade o mal convívio de seus tutores perturbem seu desenvolvimento na formação de cidadão.

2.3 GUARDA COMPARTILHADA

O instante da separação de um casal é sempre um tempo conturbado e repleto de dúvidas sobre o futuro A Guarda compartilhada é a responsabilização conjunta dos pais divorciados.

  O Art. 1.583, “diz que a guarda será unilateral ou compartilhada” (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1º “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.584, § 5º) e, “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (Lei nº 11.698, de 2008).

Antes, só havia possibilidade com o bom convívio entre os pais com a mudança da lei 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002 não existe mais um único responsável pela criança após a divisão, sendo insignificante os pais estarem em litigio, antes só havia possibilidade com o bom contato entre os pais. O único óbice que impossibilita a aplicação da tutela compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem situações de exercerem o arbítrio familiar, ou na possibilidade de um dos pais categoricamente manifestar o desânimo pela guarda. Visto que, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na separação de consenso dos pais, a custódia dividida deve ser sobreposta, pertencendo ao Judiciário a necessidade das atribuições de cada um.

2.4 AS VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

O amplo benefício da Guarda Compartilhada é a permanência da coabitação dos filhos com os seus pais, evadindo assim, que o menor fique sem convívio com o genitor que não detém a proteção. Para ambos os genitores importará o que for melhor para proteção do menor.

Discorre o doutrinador Waldyr Grisard Filho: A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. “Pressupõe uma ampla elaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto” (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

Interessante realçarmos que a cumplicidade dos pais de forma agradável, caso não haja equilíbrio poderá ocorrer a alheamento parental, tema já retratado por esse escritório. No começo sabemos que a separação é complexa trazendo em conta a companhia ou tempo de permanência, tendo em vista estarem os genitores em residências diferentes.

Assim, faz-se igualmente necessário, que o filho estabeleça um domicílio a partir do qual manterá seu ponto de referência.

Grisard Filho ensina:

Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

Estimulo ao cumprimento dos preceitos assistenciais, é também favorável ao caracterizar uma forma de incentivar o genitor não-guardião no cumprimento das obrigações assistenciais. De modo igual, é o fato de reduzir o exagero do genitor não guardião, pois com a guarda distribuída, ambos os genitores têm ação igualitária nos encargos e obrigações quanto aos filhos, assim, acaba concebendo uma genuína consideração.

2.5 A FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

A tutela compartilhada poderá ser gravada com base no arbítrio comum dos pais ou através de sentença judicial, seja na conduta de separação, divórcio ou dissolução da harmonia estável, ou em ação autônoma.

Ainda que essa categoria de guarda atualmente possa ser definida pelo juiz, segundo o artigo 1.584, parágrafo segundo do Código Civil, sabe-se que essa não seja a melhor forma de seu interesse, pois, para que esta gere os resultados desejados é indispensável que os ex-cônjuges vivam numa situação de harmonia e totalmente prevenidos de que a separação não pode atingir os filhos ou até mesmo torná-los objeto de rivalidade.

Por essas causas, acredita-se que a guarda dividida só é exequível quando requisitada em concordância por ambos os genitores, e estes comprovem capacidade de cooperação e de educar seus filhos em união. Como ocorre em Portugal, onde essa guarda só é provável quando ambos os genitores querem.

É nesse sentido o pensamento de Ana Carolina Silveira Akel (2008), manifestado em sua obra:

Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo (p. 126).

2.6 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A tutela dividida contém várias vantagens em comparação à guarda iníquo. Elas podem ser consideradas perante duas perspectivas, sendo dos pais e dos filhos. Em ligação aos benefícios conforme o ponto de vista dos pais, a primeira delas consiste no direito dos pais de coabitar com seus filhos. Em consequência, nessa categoria de guarda entre ambos genitores exercem associadamente os benefícios e deveres próprios ao filho menor. Desta forma, não há que se dizer em direito de visitas, pois não persistem à imagem do genitor guardião e do não defensor. A segunda, a tutela compartilhada obedece à analogia entre ambos os sexos, pois ambos têm o direito de conviverem com os seus filhos sendo responsáveis semelhantemente por eles.

É preciso ressaltar, a guarda dividida, atuará na seriedade civil dos genitores pelas ações dos filhos. No entanto, na guarda parcial, a responsabilidade é apenas do genitor defensor. Já na guarda compartilhada entre ambos genitores detém sobre a autoridade familiar e a guarda, ambos respondem de forma generosa pelos atos do menor.

Outro benefício equivale a guarda compartilhada impondo à divisão dos gastos do menor entre ambos os pais. Além de fracionar, também, o desempenho das obrigações sendo na guarda unilateral exclusivas do genitor guardião. Por último, essa modalidade de tutela diminui para os pais o afeto de culpa e decepção por não estarem contribuindo efetivamente no desenvolvimento de seus filhos.

Já sobre o ponto de vista dos filhos, a primeira vantagem está descrita no direito de comunhão citado acima, direito este definido em normas nacionais e internacionais de direito e que passaram a compor as leis internas de cada país. Em segundo lugar, a guarda compartilhada diminui os problemas entre as crianças, normalmente enfrentam na adaptação às novas normas e aos novos convívios após a separação de seus pais. Há uma consolidação do elo entre genitores e filhos, que não sofrem tantas perdas com a disjunção.

A tutela compartilhada tem por objetivo conservar a vida do menor da forma como era antes da separação de seus genitores, evitando assim modificações bruscas na rotina do menor podendo influenciar no comportamento da criança. Além disso, o menor não se sente uma visita na casa do pai ou da mãe, uma vez que, ele ganha dois lares, e fica ciente para a criança que ambas são suas.

As vantagens da tutela compartilhada compõem principalmente na qualidade da autoestima do menor, melhora no rendimento educacional (enquanto que na guarda unilateral, decai), redução do sentimento de tristeza, decepção, rejeição e do medo de abandono, já que permite o acesso sem problema entre os genitores.

2.7 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Essa categoria não deve ser posta de forma espontânea, vagamente. Cada circunstância deverá ser verificada para saber se ela poderá ser aplicada ou não, pois é a partir deste, será capaz de determinar qual modalidade mais se moldará àquela situação, lembrando que, a tutela Compartilhada não seria apropriada quando um dos pais apresentarem enfermidades ou vícios, sendo capaz de levar em risco a vida da criança.

Não podemos usar a guarda compartilhada no caso de genitores que não conseguem resolver seus embates pessoais e não são capazes de isolarem seus filhos dessa situação. Se não houver um acerto, uma boa convivência e empenho necessário, a vontade de ambas as partes em preferir sempre o interesse das crianças, não será capaz.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente estudo demonstrou-se que mesmo quando há dissolução da sociedade conjugal, o poder familiar de ambos os pais em relação aos filhos permanece inalterado.

Por tais razões, concluímos que uma vez aplicado o instituto da guarda compartilhada, para a verificação de obrigação alimentar deverá ser considerado, como dito antes, além do trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, as características de cada caso, o que, portanto, leva a entender que o direito à receber os alimentos do filho menor, sob tal modalidade de guarda, torna-se relativo, uma vez que pode ou não ser mantido quando da aplicação da guarda compartilhada.

 

REFERÊNCIAS

 

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PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. ­ 4. ed. rev. e atual. com notas a respeito do projeto de um novo CPC. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 17. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. ­ 4. ed. rev., ampli. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 523.

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[1] Graduandos do Curso de Bacharel em direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

2 Professor do Curso de Bacharel em Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

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Analogia no Direito: o que é e como aplicar?

Redação Direito Diário

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analogia no direito

A compreensão do Direito enquanto sistema de normas no qual qualquer conflito social encontrará resposta demanda um ordenamento jurídico dotado de unidade, coerência e completude.

Unido, pois o ordenamento será composto por um todo de normas hierarquizadas que lhe dão forma, sendo a superior o fundamento de validade da inferior. 

Coeso, pois não poderão subsistir antinomias no seu interior; devendo ser excluídas do sistema normas que a ele não sejam incompatíveis por critérios de temporalidade, especificidade ou hierarquia.

Completo, pois o juiz ao se deparar com um conflito posto à sua apreciação não poderá apelar ao non liquet; deverá encontrar no Direito uma resposta ao caso e julgá-lo, já que o sistema não possui [em tese] lacunas.

Sobre a História da Analogia no Direito

O instituto da analogia no Direito moderno surge como decorrência do terceiro dogma do ordenamento: a sua pretensão de completude. Já se podia extraí-la do art. 4º do Code Napoléon. O Direito sempre deverá ter uma resposta. Às vezes, mais clarividente; outras vezes, mais velada.

Diriam os exegéticos que a analogia nada mais é do que o descortinar da norma oculta já dada pelo legislador, mas que não se fazia evidente na lei. Bobbiovai além ao afirmar que, por meio do argumentum a simili, o sistema jurídico expande-se, abarcando situações não contidas previamente na lei.

Aproveite e veja esse artigo sobre as Contribuições da Escola da Exegese. Também pode averiguar sobre as origens e principais características da Escola da Exegese.

Em Organon, de Aristóteles, já se tinha referência ao raciocínio analógico: “A guerra dos focenses contra os tebanos é ruim; a guerra dos atenienses contra os tebanos é semelhante à guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos é ruim”.

A analogia no Direito também é milenar. O Digesto romano já a previa: “Não podendo qualquer artigo individual da lei ou dos decretos do Senado compreender o caso consultado, mas sendo clara a razão da decisão, deverá aquele que exerce a jurisdição dizer por similitude o direito” (Digesto Juliano – Dig. 1.3.12).2

Pois bem, antes de nos aprofundamos sobre a analogia no Direito, convém entender a analogia em suas raízes lógicas. Por excelência, a analogia é um instituto da lógica; o Direito apenas o tomou por empréstimo.

Do grego “αναλογία”, ou proporção, a analogia consiste em um juízo de identidade entre duas premissas assemelhadas, a partir das quais logicamente deverão emergir conclusões igualmente assemelhadas.

Alerte-se que a analogia não busca a verdade empírica, mas a justeza lógico-discursiva. Não pretende a verdade substancial, mas a perfeição formal. Como qualquer instituto da lógica, o seu compromisso é a coerência do discurso, é a compatibilidade premissa-conclusão.

Para deixar clara a problemática, vejamos um novo exercício lógico: Platão é mortal; cavalos são semelhantes a Platão; logo, cavalos são mortais. Perceba que no iter do raciocínio analógico surge uma anomalia silogística: “semelhante”. O que seria “semelhança”?

Neste pormenor repousa o problema do silogismo em sistemas complexos como o jurídico. Desvendando a “semelhança”, percebe-se que o que acontece na segunda proposição [cavalos são semelhantes a Platão], na verdade, é um salto indutivo [premissa menor para premissa maior] seguido por um salto dedutivo [premissa maior para premissa menor].

Explicando: o que há, na verdade, para que ocorra a analogia é a busca por um elemento comum entre ‘Platão’ e ‘cavalo’, ou seja, uma premissa maior [i. g., vida]. Para, enfim, com base nela, atingir-se a conclusão [cavalos são mortais]. Reconstruindo o exemplo: Platão é um ser vivo; Platão é mortal; logo, seres vivos são mortais. Com efeito, sendo os cavalos seres vivos; os cavalos são mortais.

Quando o interprete se depara com um caso concreto que não possui previsão exata no texto legislativo, busca guarida na analogia para salvar a pretensão de completude do ordenamento jurídico da tempestade do imprevisível. Ou seja, a analogia no Direito é tomada como a exceção.

A razão de a utilização da analogia no Direito ser apenas um recurso subsidiário decorre do fato de a analogia escapar do legislativamente tangível. No diapasão da supremacia do Legislativo, a analogia deve ser exceção, uma vez que é a válvula de escape encontrada pelo aplicador para integrar o sistema por meio de critérios alheios ao prévio exame dos “representantes do povo”.

Analogia no Direito Brasileiro

No direito brasileiro, a analogia está prevista como método de integração jurídico no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.É a positivação da insuficiência do Estado legislativo: onde há “quando a lei for omissa”, leia-se “quando o legislador for omisso”.

O dispositivo soaria quase como um mal necessário para um positivista clássico ao reconhecer a rebelião dos fatos diante da escassez do Direito legislativo. Derrotado, o legislador concede ao interprete pela analogia poder para, em menor escala, criar o Direito e apaziguar os ânimos sociais que nada se acalmam com o silêncio do Parlamento.

Ao conceder poder criativo ao aplicador, surge o problema de definir como se dará tal analogia, uma vez que há infinitas variáveis interpretativas que poderão levar o processo analógico para uma direção ou para outra, pois o Direito não se resume ao simples silogismo. “O Direito não é uma ciência exata” é o que dizem os professores. Assim, o simples juízo de identidade torna-se um processo deveras complexo que saneia o problema da incompletude, mas expõe o problema da insegurança jurídica.

No Direito, diversas normas se entrelaçam no processo lógico-cognitivo de interpretação. A infinitude de variáveis torna o processo lógico-silogístico instável e imprevisível, uma vez que as premissas poderão variar conforme variam a significação dos enunciados e a aplicabilidade das normas.

Um exemplo bastante emblemático é analogia no Direito Penal. Como bem se sabe, este ramo do Direito é regido pela reserva legal4, o que inibe a utilização da analogia para a configuração de crime ou para a culminação de pena que não estejam previstas previamente em lei.

Perceba que o que afasta a possibilidade criação do crime-por-analogia não é a impossibilidade do raciocínio analógico em si, mas, sim, a interferência de uma norma constitucional, que afasta a possibilidade do crime-por-analogia da conclusão lógica. Este é apenas um exemplo, ainda relativamente simples, de como as inter-relações normativas dificultam o processo analógico preciso no Direito.

Inserida no contexto sócio-histórico, a analogia é, ao mesmo tempo, uma filha e uma denunciante da insuficiência do Estado-legislador. A complexibilização da sociedade pós-industrial deflagrou o processo de putrefação dos ideais legislativos de prever todos os incidentes sociais a priori e dotá-los de consequências plenamente previsíveis.

A empreitada fracassou por partir de duas falsas premissas: (i) a suficiência dos enunciados linguísticos na premunição dos fatos sociais; e (ii) a capacidade legiferante de acompanhar as transformações sociais. Dentre as muitas proles deste processo, a analogia é uma filha emblemática.

Ao mesmo tempo, a analogia já há tempos vinha denunciando, de forma discreta e eficaz, as limitações dos velhos paradigmas jurídicos sobressaltados pelo legalismo exegético e pelas ideias do Iluminismo.

Como profeta de uma realidade adiada pelas reações legalistas, a analogia é uma proclamação da ruína do Estado-legislador. O séc. XIX foi do Legislativo; e o séc. XX foi do Executivo. Seria o séc. XXI do Judiciário? À questão só com o tempo dará respostas, mas o certo é que a analogia, com a desculpa de fechar as lacunas do sistema, já de longe anunciava as mudanças que estariam por vir na Ciência Jurídica.

Quer se dedicar mais aos estudos? Uma boa forma de aprofundar seus conhecimentos é com os livros de Norberto Bobbio, que você pode conferir a seguir:

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Especificações

  • Livro

Referências

1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011, p. 147.

2 Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis compreendi: sed cum in aliqua causa sententia earum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.

3 A analogia também se faz presente em outros diplomas legais: artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973; artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 3º do Código de Processo Penal; artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; e artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional.

4 Constituição Federal de 1988: art. 5º, inc. XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Quer se aprofundar no estudo jurídico? Confira aqui esses livros de George Marmelstein:

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Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Artigos

Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

[email protected]

andreavizzotto.adv.br

@andreavizzotto.adv

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