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Guarda Compartilhada no Código Civil

Publicado

19 de novembro de 2019

Por

Redação Direito Diário

Atualizado pela última vez em

7 de março de 2024 por Bianca Collaço

GUARDA COMPARTILHADA NO CÓDIGO CIVIL

Carlos Cley Maia Andrade[1]

Kethelyn Magno Saraiva Freire¹

Clóvis Augusto Cabral Ferreira²

Adel Hanna Malek²

RESUMO

A guarda compartilhada é inserida no texto do código Civil com intuito de atender ao melhor interesse do menor, mesmo com a falta de colaboração dos pais a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao judiciário a imposições das aplicações de cada um. Registra-se que um dos principais objetivos é manter o tempo de convivência do filho igualitário entre pai e mãe, sendo assim, dividindo igualmente a questão da alimentação, da educação, saúde e formação da personalidade da criança.

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Educação. Saúde. Filhos.

ABSTRACT

Shared custody is inserted in the text of the Civil Code in order to serve the best interests of the minor, even with the lack of collaboration of parents. It is noted that one of the main objectives is to maintain the coexistence of the egalitarian child between father and mother, thus dividing the issue of nutrition, education, health and personality formation of the child.

Key words: Shared custody. Education. Health. Children.

1 INTRODUÇÃO

No presente trabalho, tem como objetivo, esclarecer os critérios para a decisão judicial da custódia dividida. Sendo que, não há uma referência a ser seguido. O compartilhamento da tutela não busca atender os interesses dos pais e sim a necessidade dos filhos, que devem encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio para seu desenvolvimento intelectual, e emocional. O artigo 1.583 do Código Civil, relata quais os motivos que o juiz deverá observar para decidir o que é melhor para o menor.

No que se trata custódia compartilhada, o Código Civil, não traz exigências para a decretação, só estabelece que o juiz deverá decidir de acordo com a necessidade e o bem-estar do filho. No entanto, a proteção compartilhada só será aplicada se a convivência dos genitores seja saudável e respeitosa em casos de não possuírem uma convivência amigável, a solução será deixar a guarda compartilhada de lado e aplicar a unilateral.

Ao estabelecer a guarda compartilha, será dividido a questão de alimentação, educação, e saúde da criança, entretanto, os dois deverão cumprir seus deveres e obrigações todos os dias, não somente quanto o menor tiver sob sua guarda.

2 DIREITO DA FAMÍLIA

O direito da família, é um dos livros que compõem o Direito Civil. Trata-se, especificamente das relações de parentesco, relações patrimoniais, morais, oriundas do casamento, bem como, das demais unidades familiares. Com à evolução de costumes e hábitos na sociedade, há décadas, à família vem sendo mudada, quanto a sua definição, e seus direitos.

Conforme o Código Civil, o direito de família, tem o objetivo, regular as regras, obrigações, e direito no convívio familiar. Se falássemos em “divórcio” ou “guarda compartilhada’’ há algumas décadas, com certeza essas palavras causariam espanto. O direito manifesta em cuidados especiais com à família, sendo que, já revela a diferença enorme com o passado.

O direito da família ocupa o lugar destacada no direito privado, sendo assim, é tratado como ramo no direito civil. É formado pelo complexo de normas que regularizam as relações familiares. Cumpre salientar que o direito é protegido por disposição de ordem pública, e pelo remoto formalismo que lhe é característico, uma vez que, são irrenunciáveis, intransferíveis e irrevogáveis.

2.1 PROTEÇÃO AOS FILHOS

O código Civil (2002), traz um capítulo (XI, do livro IV), abordando sobre a proteção da pessoa dos filhos, no capítulo seguinte, trata da anulação da sociedade e do vínculo conjugal (Art.1.583 a 1.590). Esse capítulo, traz regras que falam sobre as guardas compartilhadas e unilateral, também sobre visitas e questões alimentares. Na vigência do antigo código civil, à criança ficava com o cônjuge “inocente”, ou seja, o cônjuge que não foi o motivo da separação.

A guarda da criança era tido como um prêmio para o que não foi o causador, a penalidade para o culpado (da) era a não convivência com seu filho, sem direito até de vista-los. A regra do código de 1916, não levava em consideração o bem-estar da criança, somente o fato de quem era culpado ou não. Essa forma, parecia ser justa e clara, de escolher com que à criança iria ficar dado o contexto e cultura da época.

2.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

De acordo com o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente):

A criança e ao adolescente, gozam de todos os direitos fundamentais e inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da pessoa integral de que se trata essa lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, afim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990, Art. 3º).

Quando testemunhamos diante de uma conjuntura que exige a guarda compartilhada ou faccioso, é necessário a utilização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, quem tem todos seus direitos resguardados constitucionalmente.

A desobstrução e generalidade dos princípios confundem sua operacionalidade pelos estudiosos do Direito. De fato, enquanto as leis contêm em si mesmas os pressupostos fáticos para sua aplicação, os princípios formulam proposições de maior grau de subjetividade, sem que se possa apreender de plano a situação da realidade que pretendem gerenciar. Sob esse porte, a crítica dos princípios aproxima-se da filosofia do direito, na medida em que o meio interpretativo não se destitui de uma análise sobre todos valores do método, para além da rigidez da regra.

Rodrigo da Cunha Pereira (2005), segue a mesma linha de raciocínio quanto ao teor do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente:

O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. (…) para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética (p. 08).

Portanto, o início do interesse do menor é essencial para assegura-lhes seus direitos sem que a rivalidade o mal convívio de seus tutores perturbem seu desenvolvimento na formação de cidadão.

2.3 GUARDA COMPARTILHADA

O instante da separação de um casal é sempre um tempo conturbado e repleto de dúvidas sobre o futuro A Guarda compartilhada é a responsabilização conjunta dos pais divorciados.

O Art. 1.583, “diz que a guarda será unilateral ou compartilhada” (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1º “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.584, § 5º) e, “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (Lei nº 11.698, de 2008).

Antes, só havia possibilidade com o bom convívio entre os pais com a mudança da lei 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002 não existe mais um único responsável pela criança após a divisão, sendo insignificante os pais estarem em litigio, antes só havia possibilidade com o bom contato entre os pais. O único óbice que impossibilita a aplicação da tutela compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem situações de exercerem o arbítrio familiar, ou na possibilidade de um dos pais categoricamente manifestar o desânimo pela guarda. Visto que, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na separação de consenso dos pais, a custódia dividida deve ser sobreposta, pertencendo ao Judiciário a necessidade das atribuições de cada um.

2.4 AS VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

O amplo benefício da Guarda Compartilhada é a permanência da coabitação dos filhos com os seus pais, evadindo assim, que o menor fique sem convívio com o genitor que não detém a proteção. Para ambos os genitores importará o que for melhor para proteção do menor.

Discorre o doutrinador Waldyr Grisard Filho: A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurídica, ambos os pais exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos à pessoa dos filhos. “Pressupõe uma ampla elaboração entre os pais, sendo que as decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto” (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

Interessante realçarmos que a cumplicidade dos pais de forma agradável, caso não haja equilíbrio poderá ocorrer a alheamento parental, tema já retratado por esse escritório. No começo sabemos que a separação é complexa trazendo em conta a companhia ou tempo de permanência, tendo em vista estarem os genitores em residências diferentes.

Assim, faz-se igualmente necessário, que o filho estabeleça um domicílio a partir do qual manterá seu ponto de referência.

Grisard Filho ensina:

Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. (GRISARD FILHO, 2014, p. 211).

Estimulo ao cumprimento dos preceitos assistenciais, é também favorável ao caracterizar uma forma de incentivar o genitor não-guardião no cumprimento das obrigações assistenciais. De modo igual, é o fato de reduzir o exagero do genitor não guardião, pois com a guarda distribuída, ambos os genitores têm ação igualitária nos encargos e obrigações quanto aos filhos, assim, acaba concebendo uma genuína consideração.

2.5 A FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

A tutela compartilhada poderá ser gravada com base no arbítrio comum dos pais ou através de sentença judicial, seja na conduta de separação, divórcio ou dissolução da harmonia estável, ou em ação autônoma.

Ainda que essa categoria de guarda atualmente possa ser definida pelo juiz, segundo o artigo 1.584, parágrafo segundo do Código Civil, sabe-se que essa não seja a melhor forma de seu interesse, pois, para que esta gere os resultados desejados é indispensável que os ex-cônjuges vivam numa situação de harmonia e totalmente prevenidos de que a separação não pode atingir os filhos ou até mesmo torná-los objeto de rivalidade.

Por essas causas, acredita-se que a guarda dividida só é exequível quando requisitada em concordância por ambos os genitores, e estes comprovem capacidade de cooperação e de educar seus filhos em união. Como ocorre em Portugal, onde essa guarda só é provável quando ambos os genitores querem.

É nesse sentido o pensamento de Ana Carolina Silveira Akel (2008), manifestado em sua obra:

Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo (p. 126).

2.6 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A tutela dividida contém várias vantagens em comparação à guarda iníquo. Elas podem ser consideradas perante duas perspectivas, sendo dos pais e dos filhos. Em ligação aos benefícios conforme o ponto de vista dos pais, a primeira delas consiste no direito dos pais de coabitar com seus filhos. Em consequência, nessa categoria de guarda entre ambos genitores exercem associadamente os benefícios e deveres próprios ao filho menor. Desta forma, não há que se dizer em direito de visitas, pois não persistem à imagem do genitor guardião e do não defensor. A segunda, a tutela compartilhada obedece à analogia entre ambos os sexos, pois ambos têm o direito de conviverem com os seus filhos sendo responsáveis semelhantemente por eles.

É preciso ressaltar, a guarda dividida, atuará na seriedade civil dos genitores pelas ações dos filhos. No entanto, na guarda parcial, a responsabilidade é apenas do genitor defensor. Já na guarda compartilhada entre ambos genitores detém sobre a autoridade familiar e a guarda, ambos respondem de forma generosa pelos atos do menor.

Outro benefício equivale a guarda compartilhada impondo à divisão dos gastos do menor entre ambos os pais. Além de fracionar, também, o desempenho das obrigações sendo na guarda unilateral exclusivas do genitor guardião. Por último, essa modalidade de tutela diminui para os pais o afeto de culpa e decepção por não estarem contribuindo efetivamente no desenvolvimento de seus filhos.

Já sobre o ponto de vista dos filhos, a primeira vantagem está descrita no direito de comunhão citado acima, direito este definido em normas nacionais e internacionais de direito e que passaram a compor as leis internas de cada país. Em segundo lugar, a guarda compartilhada diminui os problemas entre as crianças, normalmente enfrentam na adaptação às novas normas e aos novos convívios após a separação de seus pais. Há uma consolidação do elo entre genitores e filhos, que não sofrem tantas perdas com a disjunção.

A tutela compartilhada tem por objetivo conservar a vida do menor da forma como era antes da separação de seus genitores, evitando assim modificações bruscas na rotina do menor podendo influenciar no comportamento da criança. Além disso, o menor não se sente uma visita na casa do pai ou da mãe, uma vez que, ele ganha dois lares, e fica ciente para a criança que ambas são suas.

As vantagens da tutela compartilhada compõem principalmente na qualidade da autoestima do menor, melhora no rendimento educacional (enquanto que na guarda unilateral, decai), redução do sentimento de tristeza, decepção, rejeição e do medo de abandono, já que permite o acesso sem problema entre os genitores.

2.7 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Essa categoria não deve ser posta de forma espontânea, vagamente. Cada circunstância deverá ser verificada para saber se ela poderá ser aplicada ou não, pois é a partir deste, será capaz de determinar qual modalidade mais se moldará àquela situação, lembrando que, a tutela Compartilhada não seria apropriada quando um dos pais apresentarem enfermidades ou vícios, sendo capaz de levar em risco a vida da criança.

Não podemos usar a guarda compartilhada no caso de genitores que não conseguem resolver seus embates pessoais e não são capazes de isolarem seus filhos dessa situação. Se não houver um acerto, uma boa convivência e empenho necessário, a vontade de ambas as partes em preferir sempre o interesse das crianças, não será capaz.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente estudo demonstrou-se que mesmo quando há dissolução da sociedade conjugal, o poder familiar de ambos os pais em relação aos filhos permanece inalterado.

Por tais razões, concluímos que uma vez aplicado o instituto da guarda compartilhada, para a verificação de obrigação alimentar deverá ser considerado, como dito antes, além do trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade, as características de cada caso, o que, portanto, leva a entender que o direito à receber os alimentos do filho menor, sob tal modalidade de guarda, torna-se relativo, uma vez que pode ou não ser mantido quando da aplicação da guarda compartilhada.

REFERÊNCIAS

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RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 722.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev. e atual e ampl. de acordo com: Lei 12.344/2010 (regime obrigatório de bens): Lei 12.398/2011 (direito de visita dos avós). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 531.

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 4. ed. rev. e atual. com notas a respeito do projeto de um novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 17. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampli. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 523.

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TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: direito de família. – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. p. 1017.

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[1] Graduandos do Curso de Bacharel em direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

² Professor do Curso de Bacharel em Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Publicado

3 meses atrás

27 de outubro de 2024

Por

Redação Direito Diário

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

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Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de. A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Publicado

5 meses atrás

1 de setembro de 2024

Por

Redação Direito Diário

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011;
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19, nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev> Acesso em: 18. mar. 2016.

GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016;
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf> Acesso em: 10 abril. 2016;
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Publicado

5 meses atrás

27 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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