A Hermenêutica Jurídica à luz da viragem linguística

1 INTRODUÇÃO

A abordagem realizada no presente trabalho é tributária dos estudos e concepções de Saussure, Rorty, Wittgenstein que conceberam a linguagem como a matéria constituinte do pensamento e não como uma mera forma de sua exteriorização, inaugurando nova tradição filosófica, que teve seu marco na denominada viragem linguística, expressão utilizada para firmar o conjunto de novas concepções que compreendem o estudo dos problemas filosóficos como intrinsecamente ligados a problemas pertinentes à linguagem. No que atine especificamente à abordagem do Direito, destaca-se Tércio Sampaio Ferraz Jr., que, dentro da Nova Retórica (escola tributária dessa nova tradição), entende a interpretação como uma tradução, na qual a Hermenêutica apresenta-se como uma língua que permite a tradução entre a linguagem normativa e a linguagem real.

2 O DIREITO COMO PROBLEMA DE LINGUAGEM

Irretocavelmente afirma Ferraz Jr. (2015, pág. 136): “O postulado quase universal da Dogmática Jurídica, de que não há norma sem interpretação, define de imediato a função social das interpretações dogmáticas”.

Assim, apesar de, à primeira vista, certas disposições legais mostrarem-se autoevidentes e sem maiores percalços para sua apreensão, o supramencionado postulado impõe que nos debrucemos sobre os meandros da atividade exercida pelo intérprete quando da intelecção e da aplicação das normas. É dizer, o que o intérprete faz quando realiza a interpretação?

 Convém lembrar, portanto, que a determinação do sentido das normas, com o correto entendimento do significado dos seus textos e do seu alcance, é tarefa da dogmática hermenêutica (FERRAZ JR., 2003, pág. 256).

Nesse sentido, é curial ter em mente as palavras de Neves (1993, pág. 90 apud STRECK, 1999, pág. 48, grifo do autor):

[…] o Direito é linguagem e terá de ser considerado em tudo e por tudo como linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o Direito é-o numa linguagem e como linguagem – propõe-se sê-lo numa linguagem (nas significações linguísticas em que se constitui e exprime) e atinge-nos através dessa linguagem, que é.

Por ser linguagem, por expressar-se como linguagem e por ser apenas apreendido enquanto linguagem, o pensamento jurídico deve forçosamente ter na análise da linguagem seu método de pesquisa e de dedução de resultados, ou seja, a interpretação jurídica dos enunciados normativos é, antes de tudo, um trabalho de análise da linguagem do legislador (NEVES, 1993, pág. 92 apud STRECK, 1999, pág. 49).

Como escolha consentânea a tal constatação, a linguagem, no presente trabalho, não será tratada como mero veículo de expressão da realidade-norma (a norma enquanto dado empírico dado ao conhecimento do pesquisador), que se põe como um meio asséptico e livre de preconcepções no meio do caminho entre o sujeito (o intérprete) e o objeto da realidade (a norma), absolutamente neutra e invisível dentro do processo de conhecimento.

O tradicional paradigma da filosofia da consciência, que é anterior à viragem linguística, entendia o sentido como imanente ao texto legal, passivamente à espera do intérprete que, com seu conjunto de técnicas e métodos, traria à luz o “verdadeiro significado do vocábulo”.

Por outro lado, o paradigma da filosofia da linguagem de ênfase pragmática, concebido após a viragem linguística, entende a linguagem, antes de tudo, como ação humana, e, sendo ação humana, é um processo que envolve seus diversos partícipes (os atores que vivenciam a linguagem), que, ao fazerem os diversos usos possibilitados pela linguagem – e por meio do uso mesmo – constantemente define-lhe e redefine-lhe os significados (OLIVEIRA, 1993, págs. 53 e 54 apud STRECK, 1999, pág. 47), colocando o intérprete não como vítima da linguagem, e sim como construtor, em comunidade, dos diversos sentidos assumidos pela linguagem.

A filosofia da consciência baseia-se em “uma série de dualismos metafísicos, tais como essência e acidente, substância e propriedade e aparências e realidade” (STRECK, 1999, pág. 137, grifo do autor) que fazem surgir o problema da possibilidade de conhecimento da “real essência” das coisas (o “real sentido” da norma, nos termos que nos interessam), ou o problema de cognição apenas das aparências, da forma como são reveladas ao homem. Em outras palavras, tais problemas epistemológicos advêm diretamente da clivagem do pensamento em duas categorias inconciliáveis, localizando-se a linguagem externamente a tais categorias, sendo esta considerada apenas meio circunstancial de descrição – e, portanto, de tradução imperfeita – da realidade. Na filosofia da consciência, a linguagem não é nem sujeito, nem objeto, é um terceiro elemento que se põe entre esses dois, intermediando sua relação, formando, portanto, uma barreira que impede o conhecimento da realidade em si.  (RORTY, 1994, pág. 10 e segs. apud STRECK, 1999, pág. 138).

A viragem linguística inaugura nova possibilidade epistemológica, retirando-nos de tal aporia, tornando as contraposições “essência e acidente, substância e propriedade e aparências e realidade” sem sentido, porquanto a linguagem, antes mero instrumento descritivo da realidade, passa a ser reconhecida como o ser do homem, ou seja, passa-se a reconhecer a linguagem como matéria mesma das experiências, conhecimentos e pensamentos, tendo a linguagem um caráter totalizante, mediante a qual tanto a realidade como o próprio homem têm sua existência. O pensamento, antes cindido, torna-se uno, dentro da categoria única da linguagem.

Para fins de esclarecimento, não estamos anunciando aqui à adesão a qualquer espécie de idealismo linguístico, ou seja, de que as coisas não possuem existência em si, sendo apenas signos linguísticos, em uma completa negação da materialidade. Rorty (1994, págs. 43 e segs. apud STRECK, 1999, pág. 139), à crítica de que o novo paradigma não passaria de um idealismo linguístico, responde que:

[…] o antiessencialismo não põe em dúvida que tenham existido árvores e estrelas antes da existência dos enunciados acerca das mesmas (árvores e estrelas). Entretanto, o fato dessa existência anterior não serve para dar sentido à pergunta “que são as árvores e as estrelas aparte de suas relações com outras coisas, aparte de nossos enunciados acerca delas?

Apesar de se poder identificar mais de uma corrente que compõe a viragem linguística (STRECK, 199, pág. 141), para o escopo de pesquisa de sua contribuição à Hermenêutica Jurídica, consideraremos o giro linguístico segundo os termos definidos pela filosofia de Wittgenstein, na sua segunda fase, a partir da obra Investigações Filosóficas.

Com Wittgenstein, “a linguagem deixa de ser um instrumento de comunicação do conhecimento e a passa a ser condição de possibilidade para a própria constituição do conhecimento” (STRECK, 1999, p. 144, grifo do autor). Nas Investigações Filosóficas, fica claro que Wittgenstein abandona o mito da possibilidade de exatidão da linguagem (ideia acalentada no Tratado Lógico-Filosófico), o que significa dizer:

[…] que é impossível determinar a significação das palavras sem uma consideração do contexto socioprático em que são usadas. A linguagem é sempre ambígua, pela razão de suas expressões não possuírem uma significação definitiva. Pretender uma exatidão linguística é cair numa ilusão metafísica (STRECK, 1999, pág. 144).

Em suma, para Wittgenstein, a linguagem deriva seu significado dos seus hábitos de usos específicos socialmente referendados. ”Poder usar uma linguagem [de forma competente, acrescentaríamos] quer dizer ser capaz de inserir-se nesse processo de interação social-simbólica de acordo com os diferentes modos de sua realização” (STRECK, 1999, p. 146). Nesse sentido, fica bem claro que o giro linguístico, dentro do sentido proposto segundo Wittgenstein, também pode ser caracterizado como um giro pragmático, porquanto, na sua teorização sobre a linguagem, a ênfase recai sobre os usos e modos de significar da linguagem, sobre a relação estabelecida entre a linguagem e as pessoas, não entre esta e os objetos (semântica) ou entre si (sintaxe).

3 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO NO INTERIOR DA VIRAGEM LINGUÍSTICA

 Aplicando tais conceitos para a interpretação da Direito, podemos enunciar que:

[…] nós não temos mais um significante primeiro, que se buscava tanto em Aristóteles como na Idade Média, como ainda em Kant; significante primeiro que nos daria a garantia de que os conceitos em geral remetem a um único significado (STEIN, 1988, p. 39 apud STRECK, 1999, p. 155).

Essa mesma problemática concepção do Direito, conformando sua interpretação, é apontada por Marques Neto (2015):

A recusa de uma concepção metafísica do Direito não se faz sem problemas. O mesmo ocorre, aliás, com a afirmação dessa concepção. Crer que há uma essência verdadeira em si mesma do Direito – como que à espera de ser captada em sua inteireza pelo sujeito do conhecimento, seja mediante um trabalho estritamente racional de índole dedutiva, em que as normas do Direito racional, isto é, as chamadas leis de natureza, seriam apreendidas como autênticos corolários a que se acederia pelo raciocínio a partir de princípios autoevidentes estabelecidos a priori; seja captando essa essência na dinâmica da vida social, através da investigação sociológica do fenômeno jurídico; seja buscando-a na exegese dos textos legais –, crer nisso, não deixa de ser confortável. Dá ao estudioso do Direito a impressão de que dispõe de um ponto de partida unitário, simples e seguro (um significante primordial, digamos assim) que garantiria de antemão ao terreno jurídico uma solidez suficientemente confiável para que ele por aí enveredasse sem maiores riscos, ou seja, sem o risco de vir a contradizer o seu ponto de partida. Quanto mais o discurso jurídico caminha nesse sentido, tanto mais conservador de suas premissas vai-se tornando e mais fechado em si mesmo vai ficando.

A superação desse modelo de interpretação do Direito de cunho essencialista inicia-se, primordialmente, com os influxos da Semiótica, mormente em sua vertente pragmática (STRECK, 1999, p. 158).

Uma das fontes de estudos semióticos é a Nova Retórica, introduzida principalmente por Tércio Sampaio Ferraz Jr., que define como problema central da ciência do direito a questão da decidibilidade (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 88).

Dentro dessa concepção semiótica do Direito, Ferraz Jr. (2003, p. 268) faz uma analogia esclarecedora entre interpretação e tradução, pois, como ele lembra, quem traduz interpreta e, como diz o ditado italiano, “traduttore, traditore”.

Admitindo-se que traduzir é transpor o texto de uma para outra língua e tendo em vista que as traduções de fato acontecem, devemos buscar, portanto, seu fundamento teórico.

Nessa busca, Ferraz Jr. (2003, p. 269) utiliza-se de um exemplo real e pessoal:

Estava há uns meses na Alemanha, sem dominar ainda o idioma. Um estudante aproximou-se e, para ser simpático, tentou uma conversa. Olhando para um quadro a sua frente, fez algum comentário a respeito. Na sentença pronunciada, aparecia uma palavra que, aparentemente, não fazia sentido: “es it schief”, dizia ele. O vocábulo soava de tal forma que fazia entender que se mencionava um navio (isto é um “navio”). Contudo, o quadro era um mapa geográfico e nem mesmo as linhas traçadas tinham qualquer semelhança com navio. A conversa não pôde prosseguir. Voltei-me, então, para um colega que, estudante de francês, explicou o equívoco. A palavra, mal escutada por um ouvido ainda não acostumado, era “schief” e não “Schiff”. Esta última quer dizer “navio”, mas que significava a outra? “Schief” significa “torto”, explicou ele. Foi como se um clarão desobstruísse as sombras: “O quadro está torto!”

Com tal história pessoal, Ferraz Jr. procura desmentir a teoria realista da tradução, que diz que traduzir significa buscar, nas duas línguas, a mesma coisa (res) nelas representada. Por exemplo, para saber o que quer dizer a frase “this is a car”, procuramos a coisa por ela indicada e, em seguida, encontramos a palavra em português que também a designa: “isso é um carro”. Achar a coisa comum designada por ambas as línguas é o critério que garante a adequação da tradução.

O episódio narrado, no entanto, nos faz antever outro processo. A coisa designada pela língua estrangeira só foi identificada justamente após ser feita a tradução. Por mais que o estudante apontasse que o quadro estava torto, isso só foi corretamente percebido após a realização efetiva da tradução. “Foi a tradução que conferiu sentido ao objeto e não o contrário.” (FERRAZ JR., 2003, p. 270).

Não só a prática quotidiana faz negar a teoria realista, como a viragem linguística vem a nosso socorro para demonstrar sua inadequação. A teoria realista parte dos mesmos pressupostos da filosofia da consciência (da subjetividade) de que haveria um mundo real não linguisticamente articulado, com seus vários objetos e que a língua seria apenas mero instrumento para denominá-los, interpondo-se entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível, como terceiro elemento da relação que possibilitaria/dificultaria identificar tais objetos. Vimos que tal concepção de linguagem faz surgir problemas epistemológicos sem solução, desamparados que ficamos à mercê de um pensamento cindido em categorias contrapostas, como essência/acidente, aparência/realidade.

A mesma crítica pode ser feita à teoria idealista da tradução, porquanto esta também se baseia na mesma cisão epistemológica. Tal teoria diz que, ao se traduzir, recorremos ao que pensa um estrangeiro quando pronuncia determinada frase, identificamos o mesmo pensamento em português, e então realizamos a tradução. No entanto, novamente, essa teoria é contradita tanto pela prática quanto por não levar em conta a viragem linguística, ao partir da premissa de que existiria um pensamento linguisticamente desarticulado, um pensamento não constituído pela linguagem.

Insistindo na analogia da tradução e admitindo que a língua é um sistema de signos (palavras) e relações entre estes segundo regras, podemos dizer que uma língua compõe-se basicamente de repertório (conjunto de signos) e de estrutura (as regras de relacionamento) (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 273). Dito isso, podemos perceber, ao se recorrer a dicionários, que, quando estes indexam uma palavra, mencionam-se os diversos usos possíveis de tal palavra, conforme seus hábitos de uso. Devemos, pois, focarmos na estrutura das línguas (pois as regras de relacionamento dos signos, em conformidade com as lições de Wittgenstein, definem os próprios significados).

Ferraz Júnior (2003, p. 273), estipula que as estruturas contêm dois tipos de regras: básicas e secundárias. Como define Ferraz Jr. (2003, p. 273): “Básicas são aquelas sem as quais qualquer sentença numa língua carece de sentido. […] Secundárias são as que, se violadas, não chegam a produzir um sem-sentido, embora possam criar obscuridades, mal-entendidos”.

Diante disso, admitamos três hipóteses (FERRAZ JR., 2003, p. 273, grifo do autor):

[…] (a) se as regras básicas de ambas as línguas coincidem, é possível traduzi-las uma para outra; (b) se a coincidência é apenas parcial, ocorre uma transferência que exige adaptação; (c) se não coincidem, elas são incomunicáveis. Neste terceiro caso, porém, é possível uma transferência indireta. Recorre-se a uma terceira língua que possa funcionar como uma ponte entre as outras. Seu requisito: ela conterá, entre suas regras secundárias, as regras básicas das outras.

Os problemas de tradução tendem a ocorrer quando as regras básicas apresentam disparidades. Nesses casos, a mera comparação das estruturas (regras de uso) de ambas as línguas não é suficiente, porquanto não há correspondência entre as regras básicas de uma e de outra. Exige-se, portanto, o recurso a uma terceira língua, que, entre suas regras, possui, de algum modo, as regras das demais. A relação entre a metalíngua e a língua-objeto-da-tradução, porém, devido à ausência de correspondência perfeita entre as regras, não é bem acabada, não é certa, não é definitiva, havendo sempre diferentes possibilidades na transposição de uma língua para a outra, que dependem do enfoque de quem traduz.

Essas diferentes possibilidades na transposição de uma língua para a outra decorrem da ambiguidade imanente à linguagem (pretender uma exatidão linguística é um mito filosófico, como apontou Wittgenstein), bem como dos diferentes limites conceituais que cada usuário da linguagem, dentro de sua situação existencial específica, atribui aos signos.  Ou seja, a delimitação do significado, para além de uma objetiva definição socioprática, depende de características do próprio falante. Como Ferraz Jr. (2003, p. 270) ilustra, “o que é um velho para a criança não será necessariamente o mesmo para um adulto”, pois as fronteiras dos significados não são estanques, definitivas, acabadas, estando à mercê (em maior ou menor grau) do enfoque do emissor.

Na tradução, esse problema se aprofunda, porque temos as diferenças de enfoque envolvendo mais de uma língua. Um exemplo simplório, fornecido por Morgesntern (2015) pode ajudar a ilustrar as nuances da tradução no pertinente ao enfoque do tradutor:

As palavras à esquerda, à evidência, são palavras que designam quatro cores em português. As palavras à direita são as suas correspondentes em galês. Perceba-se, no entanto, que as correspondências não são perfeitas, com “gwyrd”, por exemplo, correspondendo apenas a uma parte do espectro de cor a que chamamos de verde. Outra parte do espectro a qual denominamos verde, no entanto, recebe, em galês, a denominação “glas”.

Apenas com essa situação simplória fica evidente a dificuldade posta para quem se proponha a realizar a tradução dessa cor, porquanto para diferentes falantes, haverá pelo menos uma região do espectro (por menor que seja) que será vista como “gwyrd” ou como “glas”, a depender das condições específicas do falante (sem contar que a própria percepção da cor está na dependência de várias circunstâncias, como iluminação, efeito Bezold[1], diferenças individuais de percepção de cores[2] etc.). O que ocorre na tradução, como se pode constatar, não é apenas uma mera troca de significantes, havendo também a transposição de significados que, como exposto, são um recorte específico do mundo, com as fronteiras desse recorte apresentando variações que dependem da língua utilizada e do falante que a utiliza.

Por tudo isso, estamos necessariamente entregues ao enfoque do tradutor como único critério da adequada tradução, ou, “mais precisamente, na aceitação do enfoque do tradutor” (FERRAZ JR., 2003, p. 274). Aceitar o enfoque do tradutor significa confiar em sua competência como usuário da língua, ou seja, confiar que ele possui a fluência e o domínio dos hábitos de uso comunitariamente referendados e intersubjetivamente válidos.

Ferraz Jr. (2003, p. 274) cita um exemplo que esclarece o que seria o crédito de confiança ao tradutor:

Se uma pessoa não tem certeza se a sentença que melhor traduz “as suas idéias ultrapassam nossa época” é “his ideas are ahead o four time”, certamente se dirigiria a alguém que conhecesse bem o inglês. Trata-se de uma confiança na competência.

Essa confiança na competência, por sua vez, pressupõe certa hierarquia, a uniformizar sentidos, o que está relacionado a um fator normativo de poder, o poder de violência simbólica. Trata-se do poder de impor significações como legítimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da própria força (BOURDIEU; PASSERON, 1970, p. 18)[3].

Cumpre esclarecer que tal poder não se trata de coação (FERRAZ JR., 2003, p. 276), trata-se de controle. Controle, nesse sentido, é a neutralização de opções, ou seja, embora esse poder conserve diversas alternativas de ação como possíveis, ele age por fazer parecer que tais alternativas não mereçam séria consideração. O uso competente deriva sua autoridade (sua percepção como competente) de um poder simbólico, poder esse que faz desaparecer a possibilidade de diferentes enfoques, tornando apenas um único ponto de vista como passível de consideração: o arbitrário socialmente prevalecente.

Aqui, cabe a observação de que usamos o termo arbitrário não como um sentido que ocorreu de forma independente de seu uso, cujas regras de definição não possam ser traçadas. Usamos no sentido atribuído por Saussure (2006, p. 81), quando este diz que “o laço que une o significante ao significado é arbitrário”, no sentido de que não há nada no significante (os sons ou as letras, enfim, a representação material do signo) que nos faça necessariamente deduzir seu significado. Com isso, quer-se dizer simplesmente que não há nada nos sons ou nas letras da palavra “mesa” que façam sugerir que tal significante esteja inarredavelmente atrelado a um significado específico (como, aliás, fica claro ao lembrarmos das “Mesas da Câmara e do Senado”, como legitimados à propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade).

O termo arbitrário, como lembra Saussure (2006, p. 83) requer uma necessária advertência. Não se deve ter a ideia de que o significado dependa da livre escolha do falante, que supostamente poderia atribuir-lhe significados quaisquer, a depender unicamente de seu mero arbítrio. A linguagem, como já reiteradamente apontado, é uma prática socialmente referendada, com seus significados derivados de hábitos de usos, de práticas sociais. Com o termo arbitrário quer-se dizer simplesmente que “o significante é imotivado, isto é, arbitrário em relação ao significado, com o qual não tem nenhum laço natural na realidade” (SAUSSURE, 2006, p. 83, grifo do autor).

A produção desse arbitrário socialmente prevalecente, dentro da perspectiva de neutralização de opções, ocorre mediante a atuação de três poderes: o poder-autoridade, o poder-liderança e o poder-reputação (FERRAZ JR., 2003, p. 277), que, como poderes simbólicos, buscam a neutralização de certas fontes de produção de variedade de significados.

O poder-autoridade visa a neutralizar os comunicadores. O sentido não decorreria, portanto, de quem fala, sim do que é dito, dando a impressão de que a linguagem é impessoal. Esse poder traduz-se num domínio de certas regras sintáticas, que conferem a “qualquer” comunicador que as use a autoridade de generalizar os sentidos. Assim, esse fator de poder busca neutralizar as idiossincrasias advindas de particulares enfoques dos falantes, embora estas, como anteriormente afirmado, sempre existam.

Ainda assim, são necessárias outras fontes de neutralização, pois, mesmo usando-se o mesmo conjunto de regras, há a possibilidade de variedade decorrente de vários pontos de vista não de diferentes indivíduos, mas de distintos grupos sociais. O poder-liderança é a forma de neutralizar essa variedade. Tal poder traduz-se como uma bem-sucedida suposição de consenso: as opiniões de certos grupos sociais são neutralizadas, fazendo surgir a aparência de que, segundo os que “realmente” conhecem a língua, existe apenas um único sentido possível.

Por fim, a possibilidade de multiplicidade de sentidos decorre também da própria multiplicidade de signos e sua imanente ambiguidade. O poder-reputação, por sua vez, traduz-se na ideia de que, não obstante essa característica dos símbolos, é certo que tal palavra significa mais adequadamente tal coisa, como atestam, “por óbvio”, os mais reputados dicionários, que seriam espécies de códices que reconhecidamente difundem o uso escorreito da língua.

Em conclusão, a garantia da adequada tradução repousa no enfoque do tradutor em cuja competência (reputação, autoridade e liderança) se confia. Em suma, como bem denotou Ferraz Jr. (2003, p. 278): “O que é chamado de uso competente, portanto, depende de uma relação ideológica de poder, o poder de violência simbólica que se manifesta como autoridade, liderança e reputação”.

Dito isso, analisando-se o processo interpretativo, consoante Ferraz Jr. (2003, p. 278), vemos que, de um lado, há a prescrição normativa, redigida no que poderia se denominar de língua-normativa (LN) e, de outro, a realidade, que, como vimos, dentro da perspectiva pós-viragem linguística, é sempre articulada em termos linguísticos, estando, portanto, expressada em uma denominada língua-da-realidade (LR).

Quando interpretamos, à semelhança do que ocorre na tradução, estamos realizando a transposição de uma língua, a das prescrições normativas (LN), para outra língua, a da realidade (LR).

Ora, o discurso normativo é um discurso prescritivo, dizendo-nos como as coisas devem ser, enquanto o discurso da realidade é um discurso descritivo, dizendo-nos como as coisas são. Estamos diante, portanto, de duas línguas cujas regras básicas são distintas. Em outros termos, a regra básica da língua-norma é de índole deontológica (dever ser), enquanto a regra básica da língua-realidade é de índole ontológica (ser).

Estamos, portanto, diante do terceiro caso de tradução apresentado por Ferraz Jr (2003, p. 273), em que a tradução só pode ocorrer por transferência indireta, o que exige uma terceira língua que, de algum modo, possui em sua regra as regras das línguas-objeto-da-tradução. Essa terceira, segundo Ferraz Jr. (2003, p. 279) é língua da dogmática hermenêutica (LH) – que, por pressuposto, deve necessariamente conter, em suas regras, as regras básicas das outras duas línguas (LN e LR).

A língua hermenêutica, portanto, necessita de um conectivo básico que englobe o conectivo dever ser da LN e o conectivo ser da LR. Tal conectivo pode ser visto como um “dever-ser descritivo” ou um “dever-ser ideal”, nas palavras de Ferraz Jr. (2003, p.280). Tal dever-ser descritivo fica melhor esclarecido ao se pensar na noção de proposição jurídica como definida por Kelsen.

Para Kelsen (1998, p. 51), a norma prescreve condutas e a proposição jurídica descreve normas. Assim, a norma “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, pena x” é descrita pela proposição “no Direito Brasileiro, o crime de furto deve ser punido com a pena x”. Esse “dever-ser” da proposição jurídica não é prescritivo, mas descritivo. Tal conectivo “dever-ser descritivo” (quer seria uma espécie de descrição da norma), portanto, é a regra básica definidora da língua hermenêutica, que conjuga os conectivos tanto da língua normativa quanto da língua-realidade. A língua-hermenêutica, portanto, tem em seu conectivo (regra básica) as regras básicas da língua-norma e da língua-realidade, ao descrever prescrições.

Para melhor compreensão da língua hermenêutica, é preciso definir um pressuposto importante da hermenêutica dogmática: o pressuposto do legislador racional. Tal figura não se confunde nem com o legislador normativo (que seria o emissor da língua normativa) nem com do legislador real (a vontade dos parlamentares, que de fato votaram e aprovaram os textos normativos). O legislador racional é a ponte entre ambos os legisladores, funcionando como a figura intermédia que possibilita a tradução. A descrição do legislador racional é a descrição de como deve ser o legislador (ele é a personificação de um “dever-ser descritivo” ou de um “dever-ser ideal”, que representa o conectivo próprio da Língua Hermêutica). Em suma, o legislador racional é o usuário competente da língua hermenêutica.

Nino (1980, p. 328, grifo do autor, tradução nossa) apresenta um resumo das características do legislador racional:

Os juristas falam do legislador como se fosse um único indivíduo que houvera ditado todas as normas que integram o ordenamento jurídico, enquanto, na realidade, as normas jurídicas de um sistema moderno são ditadas por um grande número de homens diferentes. Também aludem a um legislador eterno, que mantém com sua vontade a validez das normas, incluindo as ditadas muito tempo atrás por homens que talvez hajam morrido. Outrossim, pressupõem que o legislador é sempre consciente das normas que sanciona, apesar de que, muitas das vezes, os legisladores reais se limitam a levantar a mão em uma sessão do parlamento sem ter ideia certa da lei que estão votando. Por outro lado, acolhem os juristas a ficção de que o legislador é omnisciente, atribuindo-lhe o conhecimento de todas as circunstâncias fáticas, às vezes infinitas, compreendidas dentro das normas que dita. Também imaginam que o legislador é sempre operativo, não ditando normas que careçam de aplicabilidade alguma, o que é falso, como vimos em capítulo anterior. Atribuem os juristas ao legislador também a propriedade de ser geralmente justo, imputando a seus propósitos as interpretações axiologicamente mais adequadas, coisa que muitas vezes não dista pouco de corresponder à realidade. Também a dogmática supõe que o legislador é coerente, porquanto sua vontade não pode se contradizer consigo mesma. Já vimos que o contrário pode ocorrer, dando lugar a inconsistências. Ademais, o legislador imaginado pelos juristas é omnicompreensivo, pois não deixa nenhuma situação jurídica sem regulação, enquanto na realidade, como vimos, qualquer Direito tem abundantes lacunas. Por último, o legislador, para os juristas dogmáticos, é sempre preciso, no sentido de que sua vontade possui sempre uma direção unívoca, com independência das imperfeições da linguagem que acidentalmente utilize. Sabemos, entretanto, que o legislador real frequentemente é vítima dos defeitos das linguagens naturais[4].

Ademais, Nowak (1969, p. 85), além das características básicas acima apontadas, lembra que os juristas não apenas pressupõem a racionalidade do legislador, mas também lhe atribuem certos conhecimentos e certas preferências valorativas, a saber: os conhecimentos fornecidos pela ciência contemporânea ao jurista e as valorações políticas e morais vigentes à época do jurista.

Tais características confirmam os dois princípios essenciais a qualquer dogmática jurídica: o da “inegabilidade dos pontos de partida” (para a possibilidade da decidibilidade deve-se pressupor dogmas, aceitos como verdades impassíveis de verificação) e o da “proibição do non liquet” (todo conflito é passível de ser decidido) (FERRAZ JR., 2003, P. 281, grifo do autor). Nas palavras de Ferraz Jr. (2003, p. 281, grifo do autor):

A figura do legislador racional esclarece o dever-ser descritivo de Kelsen como um dever-ser ideal […]. Como regra básica da estrutura da língua hermenêutica (LH), o dever-ser ideal permite entender-se a construção lingüística da dogmática interpretativa, por meio da qual se faz a passagem da norma – LN – para a realidade – LR. É a essa terceira língua que se atribui o enfoque privilegiado (competente) que confere sentido à norma, em face da realidade. Por meio da língua hermenêutica reconstrói-se o discurso do ordenamento, como se o intérprete “fizesse de conta que” suas normas constituam um todo harmônico, capaz, então, de ter um sentido na realidade.

Por último, cabe destacar, com Nino (1980, p. 329), que a figura do legislador racional, longe de ser uma técnica empregada de forma cínica ou especulativa pelos juristas, tem a função de compatibilizar o desejo de segurança jurídica com a adequação do ordenamento a parâmetros de racionalidade e justiça, ao mesmo tempo em que permite a adequação do Direito a certos padrões axiológicos, a colmatação de lacunas etc., sem que tais resultados apareçam como uma integração artificial do ordenamento, e sim como uma descrição genuína do direito vigente.

4 CONCLUSÃO                 

A partir das considerações expostas, vê-se que as normas são produto de intelecção ativa de seus intérpretes-usuários, sendo construídas pelo uso habitual e constante por parte de magistrados, advogados, estudiosos do direito e demais atores que ativamente participam do diálogo jurídico.

Longe de fechar a questão, o presente trabalho pretendeu apresentar uma nova abordagem da Hermenêutica Jurídica, na qual as concepções e métodos da linguística contemporânea (mormente da pragmática) mostram promissores caminhos a serem trilhados para uma melhor compreensão dos elementos que compõem a atividade de interpretação e aplicação da norma.

Com essa melhor compreensão, espera-se tanto maior rigor e segurança na aplicação do Direito, quanto melhores condições do reconhecimento de usos arbitrários das normas, destoantes de sua função de pacificação social.

5 REFERÊNCIAS
BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. La reproduction: element pour une théorie du système d’enseignement. Paris: Les editions de minuit, 1970.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Função Social da Dogmática Jurídica. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015.
______. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
JAMESON, Kimberly A.; HIGHNOTE, Susan M.; WASSERMAN, Linda M. Richer color experience in observers with multiple photopigment opsin genes. Psychonomic Bulletin & Review, Madison, v. 8 (2), 2001, p. 244-261. Disponível em: <https://web.archive.org/web/20120214002707/http://www.klab.caltech.edu/cns186/papers/Jameson01.pdf>. Acesso em 04 dez. 2016.
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[1] O efeito Bezold é o fenômeno em que uma cor será percebida de forma diferente a depender da sua relação com cores adjacentes (NEW WORLD ENCYCLOPEDIA, tradução nossa).
Texto original: “The Bezold effect was first discovered by a German professor of meteorology, Wilhelm von Bezold (1837-1907), who discovered tha a color may appear differente depending on its relation to adjacent colors”.
[2] Jameson, Highnote e Wasserman (2001, p. 244), por exemplo, perceberam que mulheres com genótipo para quatro fotopigmentos apresentaram significamente melhor capacidade de discriminação cromática em comparação a homens e mulheres tricromáticos de um grupo controle.
[3] “Tout pouvoir de violence symbolique, i.e. tout pouvouir qui parvient à imposer des significations et à les imposer comme legitimes en dissimulant les rapports de force que sont au fondement de as force, ajoute sa force propre, i. e. proprement symbolique, à ces rapports de force”.
Todo poder de violência simbólica, ou seja, todo poder que consegue impor as significações e as impor como legítimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento dessa força, junta essa própria força, i. e. propriamente simbólica, às tais relações de força. (tradução nossa).
[4] Texto original:“Los juristas hablan del legislador como si fuera um único individuo que hubiera dictado todas las normas que integram el orden jurídico, mientras que em la realidade las normas jurídicas de um sistema moderno son dictadas por um gran número de hombres diferentes.
Tambiém aluden a um legislador imperecedero, que mantiene con su voluntad la validez de las normas, incluso las dictadas mucho tiempo atrás por hombres que tal vez hayan muerto.
Asimismo, presuponen que el legislador es siempre consciente de las normas que sanciona, pese a que muchas veces los legisladores reales se li mitan a levantar la mano em uma sesión del parlamento sin tener idea cierta de la ley que están votando.
Por outra parte, acogen los juristas la ficción de que el legislador es omnisciente, atribuyéndole el conocimiento de todas las circunstancias fácticas, a veces infinitas, comprendidas dentro de las normas que dicta.
También imaginan que el legislador es siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna, lo cual es falso, como vimos em el capítulo anterior.
Atribuyen los juristas al legislador también la propriedad de ser generalemente justo, imputando a sus propósitos las soluciones interpretativas más adecuadas, cosa que muchas veces dista no poco de responder a la realidad.
También la dogmática supone que el legislador es coherente, puesto que su voluntad no puede contradecirse consigo misma. Ya hemos visto que lo contrario puede ocurrir, dando lugar a inconsistencias.
Además el legislador imaginado por los juristas es omnicomprensivo, pues no deja ninguna situación jurídica sin regular, mientras que em la realidad, como vimos, cualquier derecho tiene abundantes lagunas.
Por último, el legislador, para los juristas dogmáticos, es siempre preciso, enel sentido de que su voluntad posee siempre uma dirección unívoca, com independencia de las imperfecciones de lenguaje que accidentalmente utilice. Sabemos, em cambio, que el legislador real frecuentemente es victima de los defectos de los lenguajes naturales.”
Imagem disponível em: <http://www.portaldosuburbio.com.br/Home/f?idNoticia=8844>
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