A licitação é o procedimento administrativo regulado pela Lei 8666/93 que, através da celebração de contratos entre a Administração Pública e os entes privados interessados, objetiva contratar serviços e adquirir produtos de forma objetiva, menos onerosa e com a melhor qualidade possível.
Um de seus mais importantes princípios é o da obrigatoriedade da licitação, o qual impõe que todos os destinatários do Estatuto façam o procedimento antes de contratarem obras e serviços. Todavia, o legislador atentou aos casos excepcionais que poderiam não comportar esse forma tão burocrática e lenta de contratação.
Assim sendo, o referido regulamento fixou essas hipóteses específicas em seus art. 24 e 25.
O primeiro se refere aos casos concretos, nos quais a licitação é dispensável. Nos 33 incisos desse artigo são taxados cenários em que a competição é viável, todavia, inoportunos ou inconvenientes. O legislador permitiu que o administrador atuasse de maneira discricionária, verificando se seria conveniente e oportuno deixar de operar a licitação ou não.
O outro artigo, objeto principal desse texto, menciona as hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação. A competição dos casos enumeração é impossível, assim como define o caput:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
É sobre o primeiro inciso que vamos aprofundar o debate, trazendo ao final uma recente decisão do STF na qual se percebe a aplicação direta desse dispositivo.
De fato, o legislador foi sábio ao normatizar o conteúdo do inciso primeiro, pois mesmo perecendo óbvio a inviabilidade de competição havendo apenas um interessado, a omissão poderia causar diversidade de entendimentos. Com efeito, se apenas uma empresa fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame.
A doutrina classifica a exclusividade em absoluta ou relativa. Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país; a relativa, quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas. Na absoluta, a inexigibilidade é a única alternativa para a contratação.
Outro conceito importante apresentado pelos administrativistas é a diferenciação do conceito de praça em cada modalidade de licitação. Será considerado fornecedor exclusivo se ele for o único da localidade da futura contração somente para o procedimento do convite. Caso seja tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral. Por fim, se for concorrência, exclusivo é o que for único no país.
A última parte do artigo informa que é necessário que a exclusividade seja comprovada por meio de documento fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço; pelo sindicato, federação ou confederação patronal; ou, ainda, por entidades equivalentes.
A primeira turma da Suprema Corte julgou, neste ano de 2016, o recurso de ação penal que imputava a uma ex-secretária estadual de educação a prática de crimes por deixar de observar as determinações legais para que seja possível considerar inexigível a licitação, à época do exercício de suas funções.
A acusada adquirira livros didáticos diretamente das empresas contratadas, com recursos oriundos dos cofres públicos, beneficiando-as com superfaturamento dos objetos contratuais. Para dar respaldo à justificativa de que a licitação seria inexigível, ela considerou válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei.
Além disso, não havia impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos teriam distribuição em todo o território nacional. Logo, não procedeu a afirmação de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.
Por fim, provou-se que os preços praticados não foram compatíveis com o mercado ou mais vantajosos, havendo, então, significativo sobrepreço. A condenação final foi fundamentada nos artigos 89, “caput”, c/c o 84, § 2º, ambos da Lei 8.666/1993; bem como no art. 312, c/c o 327, § 2º, ambos do CP.
Sabe-se ainda que a intenção do legislador, ao abrir espaço para a discricionariedade do administrador, era de beneficiar os cidadãos ao garantir menos burocracia quando não houver necessidade. Por isso, é importante uma fiscalização cada vez maior a fim de punir aqueles que abusam do poder, desviando da finalidade de atender melhor o interesse público.
Referências CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. ZANELLA, Maria Sylvia. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forence, 2016. Jurisprudência STF, acesso em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=946&classe=AP&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Visualizado em: 18/09/2016
