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Consumidor

STJ decide que consumidora que engravidou enquanto usava anticoncepcional subcutâneo será indenizada pelo fabricante

Redação Direito Diário

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 por Ingrid Carvalho

Em decisão bem peculiar, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela condenação de empresa fabricante de anticoncepcional devido à falha do produto. O fabricante prometia que o medicamento envolvido no caso impossibilitaria a ocorrência de gravidez pelo período de três anos. Ocorre que a consumidora engravidou dois anos após fazer o implante do produto subcutâneo, mesmo fazendo o uso correto do produto.

A tese utilizada pela autora arguiu que a propaganda no site da empresa gerava a certeza de que, por meio da utilização do produto, seria impossível a concepção por três anos. Porém, após dois anos da implantação subcutânea do medicamento, houve a concepção. Nos autos do processo foi devidamente comprovado que nenhuma conduta da autora prejudicou a ação do anticoncepcional e, portanto, a falha foi exclusivamente do produto.

A seu turno, foi alegado em sede de defesa que é de conhecimento comum que nenhum tipo de método contraceptivo oferece 100% de proteção, constando expressamente tal informação na bula. Por conseguinte, a expectativa da impossibilidade de gravidez ao fazer uso do produto não foi incentivada pela ré.

Em primeira instância, ficou sentenciado que a ré deveria arcar com as despesas oriundas da gravidez e do parto, com o pagamento das despesas do filho da autora até seus 18 anos (limitadas a R$ 1.000,00 por mês) e com indenização a título de danos morais no valor de R$ 150.000,00. Colha-se trecho da decisão judicial:

“A posição da ré chega a surpreender. Ao colocar no mercado um produto contraceptivo que admite não ter eficácia plena (100%), ao apurar que a gravidez da consumidora ocorreu e se deu naquele percentual reduzido de probabilidades, sua conduta deveria ser outra. Deveria, numa conduta de boa-fé objetiva, assumir a falha do medicamento. O caso estava dentro daquele reduzida chance de engravidar, representando uma falha do produto. E a palavra “falha” foi utilizada pelo próprio assistente técnico. Insista-se: o parecer técnico trazido pela ré não foi capaz de descrever qualquer conduta da autora ou da colocação do Implanon que pudesse servir de causa para a gravidez. Nesta linha, a falha do produto estava naquela ocorrência de baixa probabilidade. Pior ainda: a gravidez ocorreu ainda no segundo ano de utilização do implante, fato que não mereceu qualquer explicação plausível! (…) Ora, quem faz publicidade com a mensagem “03 ANOS SEM PREOCUPAR COM A GRAVIDEZ” veicula a idéia de eficácia plena do produto. Se o consumidor pode se despreocupar – não necessita adotar outras cautelas – a mensagem não pode ser outra: não há o mínimo risco de gravidez.”

Após interposição de recurso, o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou parcialmente a decisão do juízo a quo, reduzindo os danos morais para o montante de R$ 40.000,00 e substituindo o ressarcimento de despesas mensais pelo pagamento de uma pensão mensal no valor de um salário mínimo.

O STJ, então, reafirmou o entendimento do TJSP, uma vez que os ministros mantiveram a condenação por danos morais e materiais, tendo ajustado somente o valor a ser pago mensalmente como pensão. Ficou definido que o valor de cada pensão vencida seria equivalente ao do salário mínimo vigente à época do vencimento. Cabe ainda transcrever algumas das palavras utilizadas pelo relator, Min. Raul Araújo, em seu voto, litteris:

A responsabilidade da recorrente não decorre, ao menos no caso concreto, da incompletude ou da falsidade das informações prestadas, mas sim da existência de possível defeito no produto, cuja eficácia não conseguiu comprovar. Assim, afasta-se a ocorrência das excludentes de responsabilidade alegadas. (…) Sustenta a recorrente, no ponto, não ter decorrido a gravidez da primeira recorrida de defeito de fabricação ou informação do produto, mas sim do índice de falibilidade inerente a todos os métodos anticoncepcionais. Nos termos acima expostos, foi apurado pela perícia que a conjunção de fatores relacionados com a quantidade de substância ativa e a espessura da película que envolve o medicamento poderia alterar sua eficácia, resultando em defeito no produto, conclusão que não foi afastada pela recorrente, como lhe cabia.

Com efeito, conforme ressaltado na decisão do STJ, a empresa não conseguiu comprovar que houve qualquer tipo de erro na prescrição ou na aplicação do produto, bem como alguma conduta prejudicial da autora que pudesse diminuir o efeito do contraceptivo (culpa exclusiva da vítima). Foi arguido que a autora não leu a bula e que, por isso, não detinha o conhecimento acerca da possibilidade de engravidar, ainda que com o medicamento implantado. Contudo, tal argumento não prosperou. Detentora do ônus da prova, a empresa falhou ao tentar construir alicerce probatório solido o suficiente que ensejasse o afastamento de sua condenação.

Por fim, cumpre ainda salientar que, em casos similares a este, é comum o proferimento de decisões negando os pedidos de indenização, principalmente pela falta de provas de que a falha foi do produto em si e não da forma como o cliente utilizou o produto. Todavia, já houve entendimentos no sentido de condenar empresas ao pagamento de danos morais e materiais por situações semelhantes ao aqui analisado. No Rio Grande do Sul, por exemplo, em 2011, uma consumidora conseguiu, em primeira instância, uma indenização de 50 salários-mínimos a títulos de danos morais. Além disso, como danos materiais, foi arbitrada pensão de um salário mínimo mensal do nascimento da criança até que seus 18 anos fossem completos. Segue, inclusive, link da sentença nas referências abaixo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.2&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201401039376 (acessado em 14/04/2016)
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Empresa-ter%C3%A1-de-pagar-por-danos-a-mulher-que-engravidou-usando-anticoncepcional (acessado em 14/04/2016)
http://www.conjur.com.br/2011-jul-20/mae-filho-serao-indenizados-falha-anticoncepcional (acessado em 14/04/2016)
http://s.conjur.com.br/dl/sentenca-comarca-caxias-sul-rs.pdf (acessado em 14/04/2016)
https://lh4.googleusercontent.com/ZBQZQek9tnQXbbgySnRDostXGoqGs2Tfyy9GqLxQ88was1KAM_UtvTwudDEBUMvQjQH0c1-_pkLbJTjH-4iBpO9INAs5E1LPhspMCOTXu2qHK3oIQPM (acessado em 20/04/2016)

Consumidor

E o Couvert Artístico? Sou obrigado a pagar?

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Couvert Artístico

Ir com os amigos sábado de noite para um barzinho, conversar, comer, etc. e, ao fundo, bem longe, uma banda que mal dá para escutar. Tudo ótimo… até chegar a conta e ver lá a cobrança de um valor correspondente ao “couvert artístico”: o estabelecimento está cobrando esta taxa mesmo sem termos aproveitado nada da atração musical. Esta é uma situação bem comum, muitos já passaram por ela – passei por isso recentemente, logo fiquei motivado a escrever este texto – e muitos ainda passarão (infelizmente). Mas e aí, como funciona essa taxa?

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Para começar, a regulamentação do couvert artístico é definido em Lei estadual, no meu caso é a Lei nº 15.112/12 do Ceará. De acordo com tal norma, o estabelecimento comercial poderá cobrar um valor adicional por ter uma atração extra, desde que o cliente seja devidamente avisado.

Este instrumento normativo também traz um conceito muito importante: o que é couvert artístico? O art. 1º, §1º, deste o define desta forma (grifei):

“[…] entende-se como couvert artístico a taxa pré-estabelecida que o cliente paga pela música, shows ou apresentações ao vivo de quaisquer natureza cultural e artística, que é repassada integral ou parcialmente ao músico ou artista, dependendo do acordo feito com o dono do estabelecimento.”

Preste atenção, leitor: a apresentação deve ser ao vivo! A mera transmissão de jogos ou lutas no estabelecimento não configura couvert, logo não se pode cobrar uma taxa extra para tal.

Por fim, se eu estiver num local onde não haja condições estruturais de usufruir a atração, eu serei cobrado? Não! Caso o cliente esteja num local do estabelecimento onde não possa usufruir integralmente a atração, ele fica desobrigado de pagá-la, conforme o art. 2º:

“Art. 2º – Fica vedado aos estabelecimentos descritos no artigo anterior a cobrança do serviço de couvert artístico ao consumidor que se encontre no estabelecimento em área reservada ou em local que não possa usufruir integralmente do serviço sem que o mesmo tenha solicitado.”

O Estado de São Paulo traz, em sua lei estadual 17.832/2023, disposições similares. Vejamos como o tema do couvert artístico é aplicado no maior estado do país:

Seção II

Da oferta de “couvert”

Artigo 98 – Os restaurantes, lanchonetes, bares e seus congêneres que adotam o sistema de “couvert” disponibilizarão ao consumidor a descrição clara do preço e da composição do serviço.

Parágrafo único – Para os fins desta seção, entende-se como “couvert” o serviço caracterizado pelo fornecimento de aperitivos assim definidos pelo estabelecimento, servidos antes do início da refeição propriamente dita.

Artigo 99 – Fica vedado aos estabelecimentos descritos no artigo anterior o fornecimento do serviço de “couvert” ao consumidor sem solicitação prévia, salvo se oferecido gratuitamente.

Parágrafo único – O serviço prestado em desconformidade com o previsto no “caput” não gerará qualquer obrigação de pagamento.

Artigo 100 – A infração das disposições dos artigos desta seção acarretará ao responsável infrator as sanções previstas no artigo 56 da Lei federal n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60.

O estabelecimento comercial que descumprir ficará sujeito às sanções previstas nos art. 57 ao art. 60 do Código de Defesa do Consumidor.

Deve-se ressaltar que apenas colocar música, como o som de um rádio, no ambiente não se considera couvert artístico nem é razão para se cobrar direitos autorais. Vejamos aqui uma decisão do STJ sobre o assunto:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO AUTOR. MUSICA AMBIENTE. RETRANSMISSÃO DE EMISSORAS LOCAIS.
A SINGELA MUSICA AMBIENTE, APRESENTADA PELA SINTONIZAÇÃO DE EMISSORAS DE RADIO, NÃO SE CONSTITUI EM EXECUÇÃO QUE ENSEJA O PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS, TANTO MAIS PORQUE A COBRANÇA NESSES CASOS SERIA O BIS IN IDEM, JA PAGOS OS DIREITOS PELAS EMISSORAS.
BAR E RESTAURANTE SEM COUVERT ARTISTICO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(STJ – REsp n. 518/SP, relator Ministro Gueiros Leite, Terceira Turma, julgado em 26/9/1989, DJ de 13/11/1989, p. 17025.)

Couvert Artístico x Taxa de Serviço

Deve-se lembrar, ainda, de que a taxa de serviço de 10% (opcional) é a “gorjeta do garçom”, ou seja, não deverá incidir sobre a taxa de couvert artístico, que deverá ser cobrada separadamente e cujo pagamento, nos termos da lei, é obrigatório pelo cliente.

Caso você constate alguma irregularidade, sugere-se sempre conversar e explicar a situação ao gerente. Se o estabelecimento se recusar a cumprir a Lei, entre em contato com os órgãos de proteção ao consumidor.

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Part Number 9788553620258
Color White
Edition
Language Português
Number Of Pages 1384
Publication Date 2024-02-05T00:00:01Z
Couvert Artístico

Referências:
Lei 15.112/12. Disponível em: < http://www.al.ce.gov.br/legislativo/legislacao5/leis2012/15112.htm>. Acesso em 20/06/2016.
Código de Defesa do Consumidor. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em 20/06/2016.
Images: Pixabay

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Constitucional

O médico está obrigado a dar o laudo médico ao paciente?

Redação Direito Diário

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Infelizmente está se tornando comum médicos negarem laudo médico sobre o estado de saúde do paciente quando solicitado por este. Geralmente os motivos da solicitação são, não apenas sobre informação, mas também para questões processuais e trabalhistas.

Quanto ao profissional da saúde em questão, a recusa sem apresentar fundamentos técnicos versa sobre não desejarem se envolver em processos judiciais.

Além disso, tentam não agir contra a cooperativa a que participam, uma vez que o laudo médico pode servir como provas robustas perante o juízo, causando impactos econômicos nos planos de saúde. A título de exemplo, decisões judiciais sobre cobertura de tratamento não previsto no contrato.

Enfim, vários óbices são criados para não entregarem o laudo médico ao paciente, tudo de forma discreta ou, ainda, expressa.

Sobre a ilegalidade da negativa de fornecer laudo médico

Para reconhecermos a ilegalidade dessa conduta, primeiro analisaremos o que a Constituição Federal garante:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;  (BRASIL, 1988, online)

O paciente tem pleno direito em ter acesso à informação. Principalmente quando é sobre sua saúde, como o caso do laudo médico. O dispositivo constitucional disserta de forma abrangente, mas é extremamente objetivo e claro nesse aspecto.

Acontece que o laudo médico nada mais é que o próprio prontuário médico ou integrado a ele. Portanto, qualquer documento que trate da enfermidade do paciente deverá integrar o prontuário.  Ainda que seja um simples relatório (grifo nosso):

O prontuário médico é um documento elaborado pelo profissional e é uma ferramenta fundamental para seu trabalho. Nele constam, de forma organizada e concisa, todos os dados relativos ao paciente, como seu histórico familiar, anamnese, descrição e evolução de sintomas e exames, além das indicações de tratamentos e prescrições. Feito no consultório ou hospital, o prontuário é composto de informações valiosas tanto para o paciente como para o próprio médico. Seu principal objetivo é facilitar assistência ao paciente.

Apesar do termo ”prontuário médico”, este documento é de propriedade do paciente, que tem total direito de acesso e pode solicitar cópia. Ao médico e ao estabelecimento de saúde cabe sua a elaboração e a guarda. (Conselho Federal de Medicina, online)

O Conselho de Ética Médica, em seu Capítulo X, disserta (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 87. Deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente.

§1º O prontuário deve conter os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no Conselho Regional de Medicina.

§2º O prontuário estará sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente. (CFM, 2009, online)

É totalmente incoerente o paciente submeter-se a explicar o porquê da solicitação do laudo ao médico e, se for o caso, à clínica. Ele está solicitando porque é seu direito subjetivo em impor uma vontade sem contestação. É, acima de tudo, uma garantia constitucional. Portanto, é constrangimento exigir explicações e justificativas da pessoa.

Sua solicitação não é um pedido de favor para que o médico (ou a clínica) escolha aceitar ou não.

Além disso, ainda que o profissional entregue o laudo médico, não poderá omitir informações e nem agir contra a verdade, podendo sofrer as sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis. A sua obrigação é registrar com técnica, uma vez que é um profissional, a situação real do paciente.

Vejamos, também, os dispositivos a seguir (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 86. Deixar de fornecer laudo médico ao paciente ou a seu representante legal quando aquele for encaminhado ou transferido para continuação do tratamento ou em caso de solicitação de alta.”

[…]

Art. 88. Negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros. (Código de Ética da Medicina, 2009, online)

É um absurdo que isso venha a ocorrer, pois a questão é sobre a vida e a saúde do cidadão. Médicos que recusam qualquer tipo de documento sobre a doença de seu paciente, como o laudo médico, sem motivos concretos, devem ser punidos pelo Conselho de Medicina. Tratando-se, também, da clínica, esta deve ser denunciada frente ao DECON.

Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 23 set. 2015.
Conselho Federal de Medicina. Código de Ética Médica: Resolução CFM n. 1931 de 17 de setembro de 2009. Brasília, 2010. Disponível em: < http://www.cremers.org.br/pdf/codigodeetica/codigo_etica.pdf>. Acesso em 23 set. 2015.
FARINA, Aguiar. Prontuário Médico. Portal do Conselho Federal de Medicina. Disponível em:< http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20462:prontuario-medico&catid=46>. Acesso em: 23 set. 2015.

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Consumidor

OAB Diária – 38º Exame de Ordem – Direito Consumidor#1

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Você já conhece o nosso projeto OAB Diária? Ele é voltado para você que está se preparando para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, onde iremos postar semanalmente uma questão e o gabarito comentado para darmos uma alavancada na sua preparação.

Esta iniciativa, promovida pelo site Direito Diário, veio para auxiliar na sua preparação, de maneira totalmente gratuita, com resolução de questões e comentários dos advogados que trabalham para o periódico.

A resolução de questões é o melhor método para potencializar o aprendizado, bem como entender o que a banca examinadora pretende exigir dos seus candidatos.

Hoje iremos analisar uma questão de Direito do Consumidor do Exame Unificado da OAB XXXVIII, de 2023. Vamos juntos?

Questão OAB

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV – 2023 – OAB – Exame da Ordem Unificado XXXVII – Direito do Consumidor – Primeira Fase #2

Carlos foi internado para tratamento de saúde. Apresentava estado grave, sendo seus familiares informados sobre a limitação do tempo de internação. Junto à assinatura dos documentos de internação, o hospital exigiu dos familiares um depósito caução para assegurar a internação do paciente, caso extrapolado o dia-limite custeado pelo plano de saúde, o que fizeram prontamente.

Os familiares de Carlos procuraram você, como advogado(a), informando o ocorrido e que, de fato, o contrato do seguro-saúde apresentava essa cláusula limitadora. Assinale a opção que apresenta a orientação correta dada para o caso.

A) A cláusula contratual que limita, no tempo, a internação hospitalar do segurado, é abusiva.

B) O fato de o hospital ter exigido a prestação da caução não configura conduta abusiva, apesar da evidente vulnerabilidade, por força do princípio do equilíbrio contratual.

C) A cláusula contratual que limita o tempo de internação não se mostra abusiva, por ter sido redigida de forma clara e compreensível.

D) A cláusula contratual que limita o tempo de internação, embora abusiva, não é nula e, sim, anulável, por se tratar de contrato de adesão celebrado em situação de lesão ao consumidor.

Questões Oab Diária

Resolução

A questão trata essencialmente do tema das Práticas Comerciais. Nesse caso, mais precisamente, abordam-se as Práticas Abusivas, previstas nos art. 39-41 do Código de Defesa do Consumidor.

Para responder a essa questão é necessário o conhecimento da jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos, portanto, o Enunciado Sumulado nº 302, do STJ:

STJ, Súmula nº 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”

Dessa forma, vemos tal cláusula viola a proteção ao consumidor.

Gabarito: Letra A.

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