Após quatro anos do julgamento da ADPF 54 – que levou o STF a apreciar a questão do aborto de fetos anencefálos, buscando uma interpretação do Código Penal (CP) conforme a Constituição e sem redução de texto, deixando o fato de constituir o crime de aborto capitulado pelo Código Penal – o tema parece ganhar destaque novamente com o possível surto dos casos de microcefalia no país.

O Código Penal brasileiro, ao tipificar como crime a conduta tendente à interrupção da gravidez antes de seu tempo normal, com ou sem a expulsão do feto, espontâneo ou provocado (aborto), protege a vida humana em sua fase mais prematura, incipiente, de formação embrionária (do feto).

O que se preserva a título constitucional é a garantia fundamental à vida (CF, art. 5º, caput), ainda que esta se apresente sob formação, em potencial constitutivo de personalidade. Essa proteção é solidificada pelo constituinte originário e não poderá ser abolida ou diminuída ainda que por via de emenda à Constituição (CF, art. 60, p.4, IV).

Note-se, porém, que o próprio CP traz hipóteses especiais de excludentes da ilicitude para o referido crime (CP, art.128, I e II). Estas possibilidades abrangem o aborto necessário ou terapêutico que na lição de Cezar Roberto Bitencourt (2013, 174) é compreendido como aquele em que se encontra, simultaneamente, a ameaça à vida da gestante e a insuficiência de outro meio para salvá-la, senão com a realização do aborto.

A segunda hipótese abarcada pelo CP é a do aborto humanitário ou ético, quando a gravidez resulta de situação atentatória à dignidade sexual da mulher, que é o caso de gestação decorrente de estupro.

As observações introdutórias, apontadas acima, são apenas para que compreendamos com maior facilidade a discussão que pretendemos tomar doravante. As questões analisadas a partir de agora são aquelas indagações que envolvem uma série de preceitos éticos, jurídicos, religiosos, sociais, morais ou emocionais.

O tema e suas possíveis complicações foram amplamente discutidos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54).

Na oportunidade o STF julgou procedente, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal.

O eminente Ministro destacou, na concessão de medida liminar, que “a vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero”1 (Grifo nosso).

O aborto de fetos anencéfalos já é uma questão pacificada pelo Supremo, conforme demonstrado, ocorre que justamente essa decisão é base para uma nova discussão. Seria possível também permitir o aborto para casos em que o nascituro fosse acometido com a microcefalia?

A médica obstetra brasileira Suzanne Serruya – nomeada, desde janeiro, chefe da área de microcefalia criada em esquema de urgência na Organização Mundial da Saúde (OMS) – em entrevista à Revista ÉPOCA afirmou que a disseminação rápida da contaminação com o zika vírus e sua relação com os casos de microcefalia torna impreterível a discussão sobre o aborto.

Questionada se em casos de infecção pelo zika o aborto deveria ser permitido legalmente, a médica defendeu que:

Os casos de zika vão pressionar o debate sobre os direitos reprodutivos. A interrupção da gravidez, em qualquer situação, é uma decisão da mulher. […] Enfrentar a discussão do aborto é inevitável, com tudo que ela traz. A interrupção da gestação é uma questão de saúde pública, envolve morte materna.

O alto comissário da ONU para Direitos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, também se manifestou sobre a questão, ressaltando que a defesa aos direitos humanos das mulheres é crucial em uma resposta imediata as complicações trazidas pelo vírus zika. O chefe de Direitos Humanos das Nações Unidas afirmou ainda que:

Serviços integrais de saúde sexual e reprodutiva devem ser garantidos a todas as pessoas, sobretudo às mulheres – como a contracepção (incluindo a de emergência), cuidados de saúde materna e serviços de aborto seguro em todo o alcance da lei. Muitas da questões-chave têm a ver com a falta de capacidade dos homens em garantir os direitos das mulheres e das meninas.

Os números mais recentes apontados pelo Ministério da Saúde indicam que, dos mais de quatro mil casos suspeitos de microcefalia notificados, 270 foram confirmados e 460 descartados. O combate ao mosquito transmissor virou prioridade da saúde pública no Brasil e nos EUA, tendo sido, neste último país, diagnosticadas 24 pessoas com o zika vírus, todas infectadas no exterior.

Toda essa preocupação motivou, segundo informações da BBC Brasil, um grupo de advogados, acadêmicos e ativistas – o mesmo que fez parte da articulação da discussão sobre aborto de fetos anencéfalos no Supremo Tribunal Federal, acatada em 2012 – a prepararem uma ação similar para pedir ao STF o reconhecimento do direito ao aborto em gestações de bebês com microcefalia.

Justamente por isso o debate sobre a ampliação das hipóteses de desqualificação do aborto como crime tendem a ser retomadas. Como foi destacado quando se fez menção ao voto do Ministro Marco Aurélio na ADPF 54, a inviabilidade da vida extrauterina foi crucial para a permissão do aborto legal nos casos de gestações de anencéfalos.

Como apontado pelo Pleno durante a discussão da Arguição, a anencefalia consiste:

[…] em uma malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. O anencéfalo, tal qual o morto cerebral, não tem atividade cortical, embora apresente respiração e batimento cardíaco. Letal, quando o diagnóstico é correto, a anencefalia exclui toda e qualquer potencialidade de vida em 100% dos casos. Quem não tem cérebro não tem vida. Resultado: a anencefalia é incompatível com a vida. O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque a respiração e o batimento cardíaco não excluem o diagnóstico de morte cerebral2.

Isso a difere totalmente da microcefalia. Enquanto uma inviabiliza por completo a possibilidade de vida, a outra caracteriza-se pela redução do perímetro da cabeça (de acordo com padrões estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde – OMS) podendo causar, dentre outras consequências, o atraso no desenvolvimento neurológico, psíquico e/ou motor.

Para elaboração do presente artigo, este autor entrou em contato com Lucélia Maria Freitas, administradora de uma página3 no Facebook que orienta mães de crianças com microcefalia. Lucélia é mãe de uma criança microcefálica, o filho dela tem hoje 14 anos de idade. O problema do filho de Lucélia não está relacionando com o vírus zika. Para ela, receber o comunicado do diagnóstico da microcefalia foi algo assustador, a falta de informação concreta sobre como lidar com a situação dificulta a sua aceitação, nas suas palavras:

Ao receber o diagnóstico sempre é assustador, pelo fato de não saber como lidar com a situação, por não ter informações suficientes para compreender melhor a patologia. Não estamos preparados para cuidar de uma criança com limitações e isso é sim algo que nos amedronta a ponto de muitas famílias desistirem por pensar que não conseguirão. A aceitação é o primeiro passo e a troca de experiências com outras mães e familiares.

Questionada sobre qual a sua opinião frente a possibilidade de permissão do aborto em casos de microcefalia, Lucélia disse que esse tipo de proposta representa uma ofensa para quem acolhe o filho independente das suas limitações.

Meu filho sorri, chora, come, ouve música, ver (sic) TV, brinca do jeito dele, passeia etc., nada é diferente de qualquer outra criança, apenas suas limitações, mas essas começam a serem superadas quando eles são aceitos e inclusos, começando da própria família. Então em nenhum momento pensei em aborto – disse Lucélia.

A informação foi apontada por Lucélia como aspecto fundamental para conviver com a microcefalia. A execução correta do tratamento que envolve terapias e estímulos faz com que a criança desenvolva a cada dia novas habilidades, para a mãe “as limitações de seu filho não o torna menos vivo do que ela”.

Considerando estas objeções, não parece razoável compreender o aborto em casos de microcefalia no rol de otimização do direito constitucional a preservação da vida. Nesse sentido:

Por exemplo: nascituros portadores de deficiências físicas, de enfermidades psíquicas, de deformações corporais não podem ser submetidos ao aborto, porque se estaria permitindo que os pais e os médicos empreendessem uma espécie de seleção natural. Aqui sim a norma que consagra o princípio constitucional do direito à vida seria flagrantemente desrespeitada (CF, art. 5ª, caput), colocando em xeque os vetores da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º lII) e da isonomia (CF, art. 5º, caput). O mesmo se diga quanto ao aborto praticado para impedir o estado de hipossuficiência da gestante (aborto social ou econômico) e do aborto realizado em virtude de gravidez extraconjugal (aborto honoris causa)4.

Óbvio é que a autonomia da vontade e a consequente garantia do direito de decidir da mulher devem ser preservados, sendo da competência do Estado apenas informar e prestar o devido apoio médico e psicológico – conforme o texto da “Convenção de Belém do Pará”5.

Todavia, deve ser observado o princípio da proporcionalidade e a proeminência do direito à vida sobre a autonomia da vontade. Não se pode cogitar no chamamento às garantias constitucionais de se tutelar apenas um dos sujeitos da relação.

Portanto, o feto acometido de microcefalia, sendo comprovado na grande maioria dos casos a possibilidade de vida em condições amplamente viáveis, não pode ter seu direito de viver cerceado. Conclui-se, então, que esse tipo de aborto está normalmente tipificado pelos arts. 124, 125 e 126 do CP, não encontrando guarita nas hipóteses de exclusão da ilicitude do art. 128, incisos I e II, do mesmo diploma.

No aspecto constitucional, de tudo que se falou, é conclusivo sustentar que não se pode cogitar pela admissão desse tipo de aborto, pelo menos nos atuais parâmetros de que se tem conhecimento da potencialidade da microcefalia, seria flagrantemente atentatório ao direito à vida, pois ainda que com deficiências físicas e/ou neurológicas o feto não pode simplesmente ser desqualificado, descartado, como se pretendesse realizar uma verdadeira espécie de seleção natural.

Como ficou claro neste artigo, não se vislumbra defender que a garantia do caput do art. 5º é absoluta, como também não são todas as demais, porém é preciso interpretá-las com respeito as margens da razoabilidade e proporcionalidade. Quanto ao Estado, cabe a este viabilizar mecanismos fortes e eficazes em forma de políticas públicas capazes de combaterem a disseminação e a transmissão de “epidemias”6 nefastas como esta, a microcefalia.

Referências

1 STF, ADPF 54 – MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão de 1º-7-2004, DJU de 2-8-2004.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional – 9 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 546.
Eu amo alguém com microcefalia - https://www.facebook.com/Eu-amo-algu%C3%A9m-com-microcefalia-777281732376675/?fref=ts
4 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional – 9 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 548.   
5 Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, também conhecida como " Convenção de Belém do Pará", ratificada pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1 995, cujo art. 4º que inclui como direitos humanos das mulheres o direito à integridade física, mental e moral, à liberdade, à dignidade e a não ser submetida a tortura.
6 O termo EPIDEMIA está destacado com aspas pois não há, ainda, cientificamente comprovado um surto da patologia no país e de sua relação com o vírus da zika, no que pese os vários casos já identificados.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.  
http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2016/01/ministerio-da-saude-divulga-novos-numeros-do-zika-virus-no-brasil.html
http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2015/11/microcefalia-saiba-o-que-e-o-que-causa-e-como-identificar.html
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204863
http://epoca.globo.com/vida/noticia/2016/01/o-zika-torna-inevitavel-o-debate-sobre-o-aborto-diz-suzanne-serruya-da-oms.html
TODOS OS ACESSOS A ENDEREÇOS ELETRÔNICOS FORAM REALIZADOS EM 30 DE JANEIRO DE 2016.
Créditos da imagem: disponível em www.conexaojornalismo.com.br, acesso em 31.01.2016 às 15:55.

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