Primeiramente, destaque-se que a abusividade a que nos reportamos no título da matéria reside na inobservância daquilo que foi avençado nos contratos de planos de saúde por parte das empresas operadoras (Unimed, Hapvida, Bradesco Saúde…) ou, principalmente, diz respeito à contrariedade das próprias cláusulas contratuais quando confrontadas com o que a lei e as normas regulamentares estabelecem.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC)¹ é claro ao taxar de abusiva qualquer conduta dos fornecedores que provoque o aumento dos preços de produtos e serviços sem justa causa ou que implique a aplicação de fórmula ou índice diferente daquilo que foi estabelecido no contrato ou determinado pela lei. Senão, vejamos:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
[…]
X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
[…]
XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
[…]
Contudo, para afirmar se o aumento das mensalidades praticado pelas operadoras de planos de saúde é permitido ou não, é preciso ir além da mera confrontação com o contrato ou com o diploma consumerista.
Antes de tudo, é preciso levar em conta dois fatores muito importantes: o tipo de plano de saúde e o início da vigência do contrato. Outro ponto fundamental é estar atento ao fato de que planos de saúde estão sujeitos a dois tipos de reajustes: o anual e o por faixa etária.
Comecemos, então, pelos tipos de planos de saúde. Basicamente, existem três modalidades: o individual ou familiar, o coletivo por adesão e o coletivo empresarial.
O primeiro – individual ou familiar – estabelece uma relação direta entre o consumidor/beneficiário e a operadora do plano, com a vantagem de que a rescisão contratual por parte desta só poderá ser motivada por falta de pagamento ou fraude atribuída ao consumidor, como determina a Lei nº 9.656/98, mais conhecida como Lei dos Planos de Saúde²:
Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.
Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
[…]
II – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência
[…]
[Grifamos]
As outras duas espécies são contratos coletivos. Em ambos os casos, a relação entre o consumidor e a operadora do plano de saúde é intermediada por uma pessoa jurídica à qual o beneficiário é filiado, como no caso de sindicatos e conselhos ou associações profissionais (planos de saúde por adesão), ou com a qual o beneficiário mantem vínculo empregatício ou estatutário (planos de saúde empresarial). As definições técnicas dessas modalidades são dadas pela Resolução Normativa nº 195/2009 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)³:
Art. 5º Plano privado de assistência à saúde coletivo empresarial é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população delimitada e vinculada à pessoa jurídica por relação empregatícia ou estatutária.
Art 9oPlano privado de assistência à saúde coletivo por adesão é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população que mantenha vínculo com as seguintes pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial:
I – conselhos profissionais e entidades de classe, nos quais seja necessário o registro para o exercício da profissão;
II – sindicatos, centrais sindicais e respectivas federações e confederações;
III – associações profissionais legalmente constituídas;
IV – cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões regulamentadas;
V – caixas de assistência e fundações de direito privado que se enquadrem nas disposições desta resolução;
VI – entidades previstas na Lei no 7.395, de 31 de outubro de 1985, e na Lei no 7.398, de 4 de novembro de 1985;
[…]
[Grifamos]
Quanto aos tipos de reajustes, o anual, como o próprio nome indica, é o aumento que a cada 12 meses, a contar do aniversário do plano (data da contratação), é aplicado para cobrir a variação dos custos médico-hospitalares, sendo o resultado da média das percentagens de reajuste negociadas pelas operadoras aos planos coletivos com mais de 30 beneficiários, conforme informação veiculada no sítio eletrônico da ANS⁴.
Já o reajuste por faixa etária, totalmente desvinculado do anterior, segue a lógica de que quanto mais idosa a pessoa se torna, maior será necessidade de fazer uso dos serviços oferecidos pelo plano, justificando, assim, sua maior contraprestação pecuniária.
O último critério ao qual devemos estar atentos, sobretudo no momento de aferir a legalidade dos reajustes por faixa etária, é a época de contratação do plano. Temos, desse modo, os planos de saúde antigos, isto é, aqueles contratados antes de 02 de janeiro de 1999, data da entrada em vigor da Lei de Planos de Saúde; os planos de saúde intermediários, firmados durante a vigência da Lei nº 9.656/98, mas antes do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003)⁵, que entrou em vigor em janeiro de 2004; e, por fim, os planos de saúde novos, contratados durante após 1º de janeiro de 2004.
Fixadas as bases para uma melhor compreensão do assunto, podemos agora verificar, com maior facilidade, possíveis abusividades quando da elevação das mensalidades dos planos de saúde.
Em se tratando de planos coletivos, dissemos que a relação entre o consumidor e a operadora não é direta, uma vez que é a pessoa jurídica com a qual o beneficiário mantem vínculo que realiza as negociações que fixam as cláusulas do contrato coletivo. Desse modo, o consumidor se submete às regras negociadas, inclusive no que tange ao índice de reajuste anual, sobre o qual a ANS, embora monitore o que foi acordado, não estabelece qualquer limite.
Diversamente, com relação aos planos individuais e familiares, o percentual máximo de reajuste é definido pela ANS. Em outras palavras, a agência reguladora estabelece um teto instransponível, abaixo do qual as operadoras estão livres para fixar – ou não fixar – o aumento que reputam necessário. A título de exemplo, em 2017, o reajuste por variação de custos máximo autorizado pela ANS foi de 13,55%, conforme é possível verificar no histórico disponível pela agência estatal⁶.
Entretanto, essa é a regra para os planos contratados durante a vigência da Lei nº 9.656/98. Para os chamados planos de saúde antigos, obedece-se o que está disposto no contrato, a menos que este seja omisso nesse ponto, caso em que se observará o teto fixado pela ANS, como deixa claro a sua Resolução nº 171/2008⁷:
Art. 12. Os reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência suplementar à saúde contratados até 1º de janeiro de 1999 e não adaptados à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, deverão obedecer ao disposto neste artigo.
§ 1º Para fins de reajuste das contraprestações pecuniárias, deverá ser aplicado o disposto no contrato, desde que contenha o índice de preços a ser utilizado ou critério claro de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste.
§ 2º Caso as cláusulas do contrato não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajustes das contraprestações pecuniárias e/ou sejam omissas quanto ao critério de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste, deverá ser adotado percentual limitado ao reajuste estipulado pela ANS, de acordo com esta Resolução.
[…]
[Grifamos]
O reajuste por faixa etária, por sua vez, exige maior atenção. Para os planos novos, a Resolução Normativa nº 63/2008 da ANS⁸ exige que as operadoras adotem dez níveis etários da seguinte forma:
Art. 2º Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela:
I – 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;
II – 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;
III – 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;
IV – 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;
V – 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;
VI – 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;
VII – 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;
VIII – 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos;
IX – 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos;
X – 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais.
Como percebemos, o último reajuste em função da idade do beneficiário só poderá ocorrer quando este completar 59 anos, momento a partir do qual a mensalidade só poderá ser aumentada em decorrência da variação de custos. A razão para esta restrição atribui-se ao fato de que tais planos foram contratados durante a vigência do Estatuto do Idoso, o qual veda qualquer tipo de discriminação para com as pessoas com mais de 60 anos:
Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.
[…]
§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
[…]
[Grifamos]
Além da adoção das dez faixas etárias, a ANS, através da mesma norma regulamentar, também define que o valor da mensalidade no décimo nível etário não pode ultrapassar o valor equivalente a seis mensalidades do primeiro nível, bem como a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas. Senão, vejamos:
Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:
I – o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;
II – a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.
[…]
Doutra banda, os planos de saúde intermediários serão regidos por outro regramento. Segundo a Resolução nº 06/98 do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU)⁹, haverá sete faixas etárias para os planos de saúde contratados na vigência da Lei nº 9.656/98, mas anteriores ao Estatuto do Idoso, sendo possível, inclusive, o aumento da mensalidade após os 60 anos de idade. Vejamos:
Art. 1° Para efeito do disposto no artigo 15 de Lei 9.656/98, as variações das contraprestações pecuniárias em razão da idade do usuário e de seus dependentes, obrigatoriamente, deverão ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros privados a assistência à saúde, observando-se as 07 (sete) faixas etárias discriminadas abaixo:
I – 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade;
II – 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos de idade:
III – 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos de idade;
IV – 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos de idade;
V – 50 (cinqüenta) a 59 (cinqüenta e nove) anos de idade;
VI – 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos de idade;
VII- 70 (setenta) anos de idade ou mais.
Ainda de acordo com a supramencionada resolução, o preço do último nível etário será limitado a seis vezes o valor da primeira faixa, com a ressalva de que, se o beneficiário possuir 60 anos e houver contratado o plano há mais de dez anos, não poderá sofrer reajuste em razão da idade. Observemos:
Art. 2º – As operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde poderão adotar por critérios próprios os valores e fatores de acréscimos das contraprestações entre as faixas etárias, desde que o valor fixado para a última faixa etária, não seja superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária, obedecidos os parâmetros definidos no Art. 1° desta Resolução.
§ 1º A variação de valor na contraprestação pecuniária não poderá atingir o usuário com mais de 60 (sessenta) anos de idade, que participa de um plano ou seguro há mais de 10 (dez) anos, conforme estabelecido na Lei n° 9.656/98.
[Grifamos]
Por fim, os planos de saúde antigos sofrem uma ingerência bem menor da ANS. Contudo, felizmente, tais contratos são cada vez mais raros. Nesses casos, as faixas de idade e os percentuais de atualização do valor da mensalidade devem seguir exatamente o disposto no contrato, como determina a Súmula nº 03/2001 da ANS:
1. Desde que esteja prevista a futura variação de preço por faixa etária nos instrumentos contratuais, serão consideradas pela ANS as tabelas de venda e tabelas de preço anexas ou referidas nos textos contratuais informadas pelas operadoras, para fins verificação da previsão de variação por faixa etária prevista no inciso IV do § 1º do art 35- E, da Lei nº 9.656, de 1998;
[…]
[Grifamos]
Por outro lado, se as faixas etárias e/ou os percentuais de reajuste não estiverem expressamente previstos, qualquer aumento perpetrado pela operadora em razão da idade será abusivo, vez que afronta o CDC:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[…]
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
[…]
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
Destacamos que a aplicação do Estatuto do Idoso ao contrato de plano de saúde firmado anteriormente a sua vigência, o que impediria os aumentos por nível etário para os maiores de 60 anos de idade em todos os planos, não é tema definitivamente resolvido pelo Supremo Tribunal Federal, a despeito das já abordadas normas regulamentares da ANS acerca do assunto, visto que o leading case consubstanciado no RE 630.852/RS, cuja repercussão geral fora reconhecida, ainda resta pendente de julgamento¹º.
Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça, no final de 2016, em sede de julgamento de recursos repetitivos (tema 952), firmou, através do leading case REsp 1.568.244/RJ, o seguinte entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998). […] 10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. […] 12. Recurso especial não provido.
(STJ – 1.568.244/RJ – (2015/0297278-0) – 2ª Seção. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 19.12.2016)
[Grifamos]
Como é possível notar, embora o STJ não tenha trazido grandes inovações, tendo em vista as disposições do CDC e das normas regulamentares da ANS, a tese do Tribunal da Cidadania fixou regras objetivas que devem suplantar julgamentos destoantes nas mais diversas instâncias e jurisdições do Brasil, sobretudo quando o assunto é o reajuste da mensalidade dos planos de saúde baseado na idade dos consumidores.
Por todo o exposto, a aferição da regularidade da atualização do valor da mensalidade dos planos de saúde exige a análise de várias normas regulamentares da ANS sob a luz tanto da Lei dos Planos de Saúde quanto do Código de Defesa do Consumidor, sem olvidar da inegável influência do Estatuto do Idoso.
No entanto, em todo caso, o ponto de partida fundamental é seguir três orientações básicas: reconhecer o tipo de plano de saúde (individual/familiar, por adesão ou empresarial; identificar a época da contratação (antes de janeiro/1999, entre janeiro/1999 e janeiro/2004 ou após janeiro/2004); e estar atento às duas formas de reajuste das mensalidades às quais os beneficiários estão sujeitos: por variação de custos (anual) e por faixa etária.
Referências: [1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017. [2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017. [3] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MTQ1OA==>. Acesso em 26 jul. 2017. [4] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/2888-reajuste-anual-de-planos-de-saude-2>. Acesso em 26 jul. 2017. [5] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017. [6] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-de-precos-de-planos-de-saude/historico-de-reajuste-por-variacao-de-custo-pessoa-fisica>. Acesso em 26 jul. 2017. [7] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MTI4NA==>. Acesso em 26 jul. 2017. [8] Disponível em: <http://ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=NzQ4>. Acesso em 26 jul. 2017. [9] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MzEy>. Acesso em 26 jul. 2017. [10] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3959903&numeroProcesso=630852&classeProcesso=RE&numeroTema=381#>. Acesso em 26 jul. 2017.
