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Diferenças entre ônus reais, obrigações de eficácia real e obrigações propter rem

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

O Direito Obrigacional e o Direito Real são ramos que guardam enormes diferenças, mas que também provocam dúvidas e questionamentos. Por serem estudados inicialmente de forma separada, ainda que comparados, ensejam o equivocado pensamento de que não podem coexistir.

Apesar das grandes diferenças, os dois ramos revelam um relacionamento bem promíscuo, ao ponto de surgirem dúvidas sobre quem impulsiona a existência do outro. Mesmo com tantas discussões acerca do tema, que não são objetos deste texto, buscaremos sanar as dúvidas de maneira simples.

Como sabemos, a propriedade faz parte da natureza do Homem. Não é a toa que está garantida pela Constituição Federal no seguinte artigo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XXII – é garantido o direito de propriedade; (BRASIL, 1988 online)

A propriedade, ao longo da história, mudou o mundo. As riquezas do solo, a questão da nacionalidade, a cultura e todas as coisas impulsionam as relações. O ser humano sempre busca satisfazer seus interesses por intermédio dos bens disponibilizados pela natureza ou derivados desta.

A título de exemplo, durante o feudalismo, os servos do torrão cuidavam dos feudos em troca de pedaços de terra para que pudessem usar. A Hipoteca, hoje instituto de Direito Real, teve origem histórica na Grécia e na Roma Antiga. Enfim, obrigações pessoais e reais eram comuns ao longo do progresso histórico das sociedades.

Veremos, dentre outras, as figuras híbridas, isto é, aquelas obrigações que tanto envolvem o Direito das Obrigações quanto o Direito Real: ônus reais, obrigações “propter rem” e obrigações de eficácia real.

Primeiramente, observaremos a terminologia para entendermos o instituto. “Ônus” traz a ideia de obrigação, dever, pendência e encargo. Quanto à palavra “real”, imediatamente aponta que se trata de uma coisa tutelada pelo Direito Real.

Maria Helena Diniz, citada por Gomes de Aquino (2009), leciona:

são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade. Representam direitos sobre coisa alheia e prevalecem erga omnes.

Logo, o uso, a habitação, o usufruto, a hipoteca, o penhor, dentre outros, são exemplos de ônus reais. Em todos eles existem limitações por parte do proprietário sobre a coisa, cada qual com sua particularidade. Assim, por estarem taxados no Código Civil, integram o Direito das Coisas, mas que, por sua natureza, verifica-se a existência de obrigações.

Quanto às obrigações propter rem (própria da coisa) são parte de ônus real, conforme entendimento do STJ (grifo nosso).

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Encargos condominiais. Legitimidade. Obrigação propter rem. 1. O entendimento desta Corte é tranqüilo no sentido de que os encargos de condomínio constituem ônus real, devendo o adquirente do imóvel responder por eventual débito existente. Trata-se de obrigação propter rem. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no Ag: 667222 SP 2005/0045397-8, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 17/11/2005, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 24/04/2006 p. 394)

Aqui existe o detalhe da bilateralidade e da onerosidade em virtude do bem. O devedor está vinculado a essa obrigação, pois esta recai nele. Difere do puro ônus real, porque existe a limitação por força de gravame do titular da coisa. O vínculo recai sobre o bem.

Por fim, nas obrigações de eficácia real, que também integram ônus reais, deve-se observar sua oponibilidade perante terceiros, ressalvado o direito à prestação. Citamos o Artigo 576 do Código Civil:

Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro. (BRASIL, 2002, online)

  • 1oO registro a que se refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel.

  • 2oEm se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão observado o prazo de noventa dias após a notificação. (BRASIL, 2002, online)

Ou seja, a eficácia desse contrato é real, pois mesmo que o bem seja alienado, e exista cláusula de vigência, esta deverá ser respeitada. Ela é oposta a terceiros, ainda que haja transmissão, uma vez que constituem obrigações contraídas em razão do contrato. Eis a diferença para as obrigações propter rem.

E por qual razão a obrigação de “eficácia real” não é simplesmente “real”? Porque apenas sua eficácia o é? Ora, um dos princípios norteadores do Direito das Coisas é a taxatividade, isto é, direitos reais só podem ser determinados por previsão legal, nunca por vontade das partes. Por isso tal obrigação não é real, e sim sua eficácia, pois inexiste previsão legal que determine isso.

Segue abaixo o entendimento de Maria Helena Diniz, citada por Gomes de Aquino:

De acordo com Maria Helena Diniz as obrigações terá eficácia real quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite e é oponivel a terceiro que adquira o direito sobre determiando bem, pois certas obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real.

Estas obrigações não podem ser consideradas como de natureza real, pois, pelo princípio da tipicidade a eles inerentes, toda limitação ao direito de propriedade que nao esteja prevista em lei como direito real tem natureza obrigacional.

Em suma, os três institutos apresentam características peculiares e específicas. O Direito Real segue o princípio da taxatividade, enquanto o Direito Obrigacional segue o princípio da autonomia das partes. Acontece que existem situações em que os dois ramos se entrelaçam, podendo ter natureza real, mas eficácia obrigacional, ou vice-versa.


REFERÊNCIAS:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 09 set. 2015
______. Lei nº 10.406, de 10 de março de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 set. 2015
______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 667222 - SP (2005/0045397-8). Órgão Julgador: 3ª Turma. Agravante: KAOR TIBA e outro. Agravado: Condômínio Chácara Alto de Boa Vista. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Distrito Federal, 17 de novembro de 2005.
GOMES DE AQUINO, Leonardo. Ônus reais. Figuras híbridas ou intermediárias: obrigações proptem rem. Obrigações com eficácia real. Sub-rogação real. Âmbito Jurídico, 2009. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7150>. Acesso em: 09 set. 2015.

 

Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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