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Breves distinções entre os institutos da prescrição e decadência

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

“A prescrição é a perda do direito de ação. A decadência é a perda do direito em si”.

Será mesmo que esse raciocínio está correto?

Tanto a prescrição quanto a decadência revelam a mesma finalidade, contudo a natureza de ambos é diferente e isso causa grandes confusões para estudiosos, incitando questionamentos sobre como diferenciar na prática qual prazo é prescricional e qual prazo é decadencial. Assim, buscaremos explicar neste artigo a melhor maneira de entender e diferenciar tais institutos.

Por qual razão o legislador fixou prazos para cada situação específica que ocorre entre relações jurídicas? Para explicar, estudaremos as três diretrizes de Miguel Reale que influenciaram o desenvolvimento do Código de Civil de 2002, quais sejam: o princípio da socialidade, o princípio da eticidade e o princípio da operabilidade.

A diretriz da socialidade tem como conceito que todo direito deve observar a função social, necessariamente. Desse modo, não há como separar a socialidade do direito subjetivo, este por sua vez, o poder garantido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para este manifestar a sua vontade na satisfação de um interesse. Logo, a socialidade e o direito subjetivo são inseparáveis.

O paradigma da eticidade tem como objetivo aproximar o direito da moral. Busca-se transformar questões de conteúdos morais em questões de cunho jurídicos para serem dotados de coercitividade e coercibilidade.

Por fim, e o mais esperado, a diretriz da operabilidade. Nele, busca-se a efetivação dos direitos. É necessário um critério objetivo e claro para trazer segurança jurídica. É aqui que encontramos os dois instrumentos: Prescrição e Decadência.

Os três paradigmas existem justamente para consolidar a segurança jurídica, pois, como sabemos, o Direito é dinâmico e, suas consequências na tramitação do tempo geram, modificam e finalizam relações de qualquer natureza. Com tal informação, o primeiro requisito dos dois institutos é justamente o decurso do tempo, pois o Direito busca proteção para que relações e situações não fiquem indefinidas e soltas no tempo, numa constante ameaça.

Como fenômenos jurídicos, eles também exigem outro requisito que versa sobre a inércia do titular no exercício de um direito. Ora, tal requisito está intimamente ligado à segurança jurídica. É aqui que sempre encontramos a seguinte frase “Dormientibus non succurrit jus”, em outras palavras, o direito não socorre aos que dormem.

Sabendo que tais princípios até então falados fazem parte do ordenamento jurídico pátrio, naturalmente nos questionamos: o que o titular não exerceu por estar inerte? A resposta dará um grande passo para entendermos distinções entre os dois institutos.

Existem duas espécies de direitos: o direito subjetivo e o direito potestativo.

O direito subjetivo é o poder conferido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para manifestar sua vontade na satisfação de um interesse, desde que respeitado o que foi estabelecido pelo ordenamento jurídico. Sua titularização depende que outrem assuma obrigatoriamente um dever jurídico, uma obrigação de dar ou fazer, por exemplo.

Em outras palavras, uma vez violado um direito, no caso o subjetivo, surge ao titular um poder: a pretensão em exigir em juízo o cumprimento da prestação inadimplida. Para isso, o ordenamento confere um prazo para exercer a pretensão, que é o poder, com eficácia. Por isso que a natureza de tal prazo é prescricional, além de estar consagrado nos artigos 205 e 206 do Código Civil.

Assim, se a pretensão não é exercida dentro do prazo estabelecido pela lei, ela prescreve, conforme Artigo 188 do CC.

É importante entendermos, então, a diferença entre direito de ação, pretensão e prescrição.

Prescrição é a paralisação da eficácia da pretensão porque o seu titular não a exerceu no prazo estabelecido pela lei. Assim, ela não gera a extinção do direito de ação, pois a prescrição é um instituto de direito material, enquanto o direito de ação é uma garantia constitucional gravada no Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.

O direito para solicitar uma prestação jurisdicional existe e sempre estará à disposição, ainda que o poder da pretensão esteja prescrito. Por quê? Porque o indivíduo atrela a pretensão neutralizada ao instrumento processual, que é a ação.

Então por qual razão dizem erroneamente que a prescrição extingue o direito de ação? Talvez esta confusão tenha nascido pelo motivo de que a prescrição é causa de extinção do processo com resolução de mérito, conforme Artigo 269, inciso IV do CPC ou Artigo 487, inciso II do Novo CPC, para atualizar. Vale ressaltar, ainda, que nem sempre ações prescritas extinguem o processo, invalidando o ultrapassado conceito sobre prescrição resumir-se à extinção do direito de ação. É o que veremos adiante.

A prescrição não vai eliminar a pretensão. Nada impede ao titular do direito subjetivo exercer seu direito constitucional de ação atrelado ao poder de pretender o cumprimento da prestação, ainda que esteja prescrita. Portanto, qual a consequência da prescrição? Ela irá atingir a coercibilidade da pretensão.

Isso mesmo. A prescrição não elimina, e sim atinge a eficácia da pretensão, paralisando-a de modo que não tenha mais coercibilidade. O credor pode pretender judicialmente, mas sua pretensão não será eficaz.

Assim, ocorrendo prescrição, esta gera matéria de exceção ao devedor, que fica ao seu critério cumprir judicialmente ou não a prestação, podendo inclusive renunciar à prescrição durante o processo. Veja que caso aconteça tal renúncia, seja extrajudicialmente ou judicialmente, a pretensão pode ser satisfeita, mesmo estando prescrita inicialmente.

Ocorrendo a prescrição, permanecemos diante de uma obrigação natural, ou seja, a dívida existe e pode ser cobrada, mas o credor tem sua pretensão neutralizada na esfera judicial. Quanto ao devedor, aproveita a ele a matéria de exceção, facultando-o cumprir judicialmente ou não a prestação.

E a decadência? Ela não se relaciona com o direito subjetivo, diferente da prescrição. A decadência se relaciona com o direito potestativo, que é o poder que o ordenamento jurídico (ou o contrato) garante ao indivíduo em impor sua vontade de forma unilateral na esfera jurídica de outrem.

Um exemplo de direito potestativo é o Divórcio, pois existe a imposição de vontade unilateral sobre outrem. Por outro lado, não há prazo decadencial para ele, apresentando-se como uma exceção à regra.

Evidente fica que os direitos potestativos não são passíveis de violação, não havendo pretensão e nem prestação por parte de outrem. A questão é que a vontade está sendo imposta unilateralmente para modificar, extinguir ou criar direitos.

É o que acontece na Coação, por exemplo, um dos vícios do negócio jurídico anulável, em que a lei garante ao indivíduo o direito potestativo para que possa impor sua vontade sobre tal relação jurídica viciada, a fim de que seja extinta. Desfeita. Afinal, as manifestações de vontades devem ser livres e espontâneas, e não forçadas.

Então, perdido o prazo decadencial, o direito caducou, pois não foi exercido o direito potestativo dentro do prazo determinado por lei ou pelo contrato.

Interessante observar que Agnelo Amorim Filho dá a dica, que comporta exceções: prazos prescricionais se relacionam com ações condenatórias, enquanto prazos decadenciais se relacionam com ações constitutivas. Por quê? Porque em ações condenatórias existe a violação, a pretensão e a prestação, enquanto as ações que visam criar, extinguir ou modificar direitos são constitutivas.


Referências:

Diferente da prescrição, prazos decadenciais, em tese, não comportam interrupção, suspensão e nem impedimento. Além disso, não comportam renúncia, salvo se for decadência convencional (convencionado entre as partes).

STOLZE; PAMPLONA. Novo Curso de Direito Civil, volume 1: parte geral. 16ª. ed. ver e atual. -- São Paulo: Saraiva, 2014.

AMORIM, Agnelo. Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. Direito Contemporâneo. São Paulo. v.3º , p.95-132, jan.jun.196. Disponível em <http://www.direitocontemporaneo.com/wp- content/uploads/2014/02/prescricao-agnelo1.pdf> Acesso em 12 fev. 2015.

VENOSA, Silvio. Direito Civil, volume 1: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

 

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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