“A prescrição é a perda do direito de ação. A decadência é a perda do direito em si”.
Será mesmo que esse raciocínio está correto?
Tanto a prescrição quanto a decadência revelam a mesma finalidade, contudo a natureza de ambos é diferente e isso causa grandes confusões para estudiosos, incitando questionamentos sobre como diferenciar na prática qual prazo é prescricional e qual prazo é decadencial. Assim, buscaremos explicar neste artigo a melhor maneira de entender e diferenciar tais institutos.
Por qual razão o legislador fixou prazos para cada situação específica que ocorre entre relações jurídicas? Para explicar, estudaremos as três diretrizes de Miguel Reale que influenciaram o desenvolvimento do Código de Civil de 2002, quais sejam: o princípio da socialidade, o princípio da eticidade e o princípio da operabilidade.
A diretriz da socialidade tem como conceito que todo direito deve observar a função social, necessariamente. Desse modo, não há como separar a socialidade do direito subjetivo, este por sua vez, o poder garantido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para este manifestar a sua vontade na satisfação de um interesse. Logo, a socialidade e o direito subjetivo são inseparáveis.
O paradigma da eticidade tem como objetivo aproximar o direito da moral. Busca-se transformar questões de conteúdos morais em questões de cunho jurídicos para serem dotados de coercitividade e coercibilidade.
Por fim, e o mais esperado, a diretriz da operabilidade. Nele, busca-se a efetivação dos direitos. É necessário um critério objetivo e claro para trazer segurança jurídica. É aqui que encontramos os dois instrumentos: Prescrição e Decadência.
Os três paradigmas existem justamente para consolidar a segurança jurídica, pois, como sabemos, o Direito é dinâmico e, suas consequências na tramitação do tempo geram, modificam e finalizam relações de qualquer natureza. Com tal informação, o primeiro requisito dos dois institutos é justamente o decurso do tempo, pois o Direito busca proteção para que relações e situações não fiquem indefinidas e soltas no tempo, numa constante ameaça.
Como fenômenos jurídicos, eles também exigem outro requisito que versa sobre a inércia do titular no exercício de um direito. Ora, tal requisito está intimamente ligado à segurança jurídica. É aqui que sempre encontramos a seguinte frase “Dormientibus non succurrit jus”, em outras palavras, o direito não socorre aos que dormem.
Sabendo que tais princípios até então falados fazem parte do ordenamento jurídico pátrio, naturalmente nos questionamos: o que o titular não exerceu por estar inerte? A resposta dará um grande passo para entendermos distinções entre os dois institutos.
Existem duas espécies de direitos: o direito subjetivo e o direito potestativo.
O direito subjetivo é o poder conferido pelo ordenamento jurídico ao indivíduo para manifestar sua vontade na satisfação de um interesse, desde que respeitado o que foi estabelecido pelo ordenamento jurídico. Sua titularização depende que outrem assuma obrigatoriamente um dever jurídico, uma obrigação de dar ou fazer, por exemplo.
Em outras palavras, uma vez violado um direito, no caso o subjetivo, surge ao titular um poder: a pretensão em exigir em juízo o cumprimento da prestação inadimplida. Para isso, o ordenamento confere um prazo para exercer a pretensão, que é o poder, com eficácia. Por isso que a natureza de tal prazo é prescricional, além de estar consagrado nos artigos 205 e 206 do Código Civil.
Assim, se a pretensão não é exercida dentro do prazo estabelecido pela lei, ela prescreve, conforme Artigo 188 do CC.
É importante entendermos, então, a diferença entre direito de ação, pretensão e prescrição.
Prescrição é a paralisação da eficácia da pretensão porque o seu titular não a exerceu no prazo estabelecido pela lei. Assim, ela não gera a extinção do direito de ação, pois a prescrição é um instituto de direito material, enquanto o direito de ação é uma garantia constitucional gravada no Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
O direito para solicitar uma prestação jurisdicional existe e sempre estará à disposição, ainda que o poder da pretensão esteja prescrito. Por quê? Porque o indivíduo atrela a pretensão neutralizada ao instrumento processual, que é a ação.
Então por qual razão dizem erroneamente que a prescrição extingue o direito de ação? Talvez esta confusão tenha nascido pelo motivo de que a prescrição é causa de extinção do processo com resolução de mérito, conforme Artigo 269, inciso IV do CPC ou Artigo 487, inciso II do Novo CPC, para atualizar. Vale ressaltar, ainda, que nem sempre ações prescritas extinguem o processo, invalidando o ultrapassado conceito sobre prescrição resumir-se à extinção do direito de ação. É o que veremos adiante.
A prescrição não vai eliminar a pretensão. Nada impede ao titular do direito subjetivo exercer seu direito constitucional de ação atrelado ao poder de pretender o cumprimento da prestação, ainda que esteja prescrita. Portanto, qual a consequência da prescrição? Ela irá atingir a coercibilidade da pretensão.
Isso mesmo. A prescrição não elimina, e sim atinge a eficácia da pretensão, paralisando-a de modo que não tenha mais coercibilidade. O credor pode pretender judicialmente, mas sua pretensão não será eficaz.
Assim, ocorrendo prescrição, esta gera matéria de exceção ao devedor, que fica ao seu critério cumprir judicialmente ou não a prestação, podendo inclusive renunciar à prescrição durante o processo. Veja que caso aconteça tal renúncia, seja extrajudicialmente ou judicialmente, a pretensão pode ser satisfeita, mesmo estando prescrita inicialmente.
Ocorrendo a prescrição, permanecemos diante de uma obrigação natural, ou seja, a dívida existe e pode ser cobrada, mas o credor tem sua pretensão neutralizada na esfera judicial. Quanto ao devedor, aproveita a ele a matéria de exceção, facultando-o cumprir judicialmente ou não a prestação.
E a decadência? Ela não se relaciona com o direito subjetivo, diferente da prescrição. A decadência se relaciona com o direito potestativo, que é o poder que o ordenamento jurídico (ou o contrato) garante ao indivíduo em impor sua vontade de forma unilateral na esfera jurídica de outrem.
Um exemplo de direito potestativo é o Divórcio, pois existe a imposição de vontade unilateral sobre outrem. Por outro lado, não há prazo decadencial para ele, apresentando-se como uma exceção à regra.
Evidente fica que os direitos potestativos não são passíveis de violação, não havendo pretensão e nem prestação por parte de outrem. A questão é que a vontade está sendo imposta unilateralmente para modificar, extinguir ou criar direitos.
É o que acontece na Coação, por exemplo, um dos vícios do negócio jurídico anulável, em que a lei garante ao indivíduo o direito potestativo para que possa impor sua vontade sobre tal relação jurídica viciada, a fim de que seja extinta. Desfeita. Afinal, as manifestações de vontades devem ser livres e espontâneas, e não forçadas.
Então, perdido o prazo decadencial, o direito caducou, pois não foi exercido o direito potestativo dentro do prazo determinado por lei ou pelo contrato.
Interessante observar que Agnelo Amorim Filho dá a dica, que comporta exceções: prazos prescricionais se relacionam com ações condenatórias, enquanto prazos decadenciais se relacionam com ações constitutivas. Por quê? Porque em ações condenatórias existe a violação, a pretensão e a prestação, enquanto as ações que visam criar, extinguir ou modificar direitos são constitutivas.
Referências: Diferente da prescrição, prazos decadenciais, em tese, não comportam interrupção, suspensão e nem impedimento. Além disso, não comportam renúncia, salvo se for decadência convencional (convencionado entre as partes). STOLZE; PAMPLONA. Novo Curso de Direito Civil, volume 1: parte geral. 16ª. ed. ver e atual. -- São Paulo: Saraiva, 2014. AMORIM, Agnelo. Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. Direito Contemporâneo. São Paulo. v.3º , p.95-132, jan.jun.196. Disponível em <http://www.direitocontemporaneo.com/wp- content/uploads/2014/02/prescricao-agnelo1.pdf> Acesso em 12 fev. 2015. VENOSA, Silvio. Direito Civil, volume 1: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
