SUMÁRIO:

1. Introdução;
2. Da revisão contratual;
   2.1. Da limitação da liberdade contratual;
   2.2. Dos fundamentos da revisão contratual;
3. Da aplicação do CDC aos contratos bancários;
4. Da prática de juros abusivos;
   4.1. Histórico;
   4.2. A abusividade de juros e a função social dos contratos bancários;
5. Do papel do Judiciário no equilíbrio dos contratos bancários;
6. Conclusão;
7. Referências.

RESUMO

Na sociedade de consumo em que vivemos, os contratos bancários têm sido, cada vez mais, integrados ao cotidiano dos indivíduos, muitas vezes sem que este fenômeno seja percebido por aquele que contrata, uma vez que esses contratos são, em regra, pactos de adesão, no qual com uma mera assinatura os consumidores aderem às cláusulas sem conhecê-las ou discuti-las. Esse tipo de prática permite que as instituições financeiras tenham excessiva vantagem em face de seus clientes, principalmente devido à falta de regulação dos juros aplicados, ensejando o inadimplemento e o fenômeno da “bola de neve” de juros. Dentro desse contexto, os consumidores anseiam por uma paridade contratual, que, na maioria das vezes, não é obtida no momento da formação do contrato bancário, recorrendo ao Judiciário em busca de atenuar tal desequilíbrio e fazer cumprir a função social do contrato.

Palavras-chave: Contratos bancários. Defesa do consumidor. Juros abusivos. Revisão contratual. Função social do contrato.

ABSTRACT

In the society of consumerism that we live, the banking contracts have been increasing integrated into the daily lives of people, even if this phenomenon is not often perceived by the ones who hires them, mainly because these contracts are, generally, membership agreements, in which consumers adhere to clauses with the simple signature, sometimes without the required knowledge or discussion about them. This kind of practice allows financial institutions to have an excessive advantage against their clients, mainly due to the omission of regulation about applied interest rates, creating situations of default and the phenomenon of the ‘interest snowball’. In this context, consumers crave for a contractual parity, which, in many cases, is not obtained at the time of the formation of the banking contract, making them apply in the Courts to seek the mitigation of this imbalance and to ensure the compliance of the social function of the contracts.

Keywords: Banking contracts. Consumer protection. Abusive interest rates. Contract review. Social function of the contract.

1 INTRODUÇÃO

O movimento feminista brasileiro teve uma grande atuação na promulgação de leis alterando o Código Penal de 1940, com o objetivo de buscar a igualdade material entre homens e mulheres. Dentre tais leis que proporcionaram alterações no Código Penal pode-se citar a inclusão de novos tipos penais, como o do assédio sexual, passando pela tutela dos crimes de violência doméstica, até a tentativa de neutralizar as discriminações negativas existentes, como o conceito de “mulher honesta”, que permaneceu em vigor no Código Penal até 2005.

As mutações referenciadas revelam a dimensão e a importância dos estudos sobre o gênero em detrimento do conceito estritamente biológico para a formulação de leis que visam superar as discriminações que a mulher ainda sofre por variadas formas.

A relação do feminismo com o Direito Penal não ocorre somente no Brasil. Em vários países ocidentais, observa-se a intensificação da participação de minorias, ocorrida, principalmente, no final do século XX, na reforma e elaboração de novas leis, demonstrando, assim, os anseios sociais de maior proteção estatal diante do crime e da sensação de vulnerabilidade dele decorrente.

A relação travada entre o feminismo e o Direito Penal, entretanto, gera questionamentos entre as feministas, dúvidas nascem em torno da eficácia de criminalizar determinadas atitudes consideradas, não apenas como machistas, mas também como uma forma de violência, seja emocional, física, estética, entre outras, sem haver a mudança social e cultural em torno do tratamento desigual dado à mulher e ao homem, fruto do patriarcado, que é imposto naturalmente na sociedade, valendo ressaltar que essa hipótese é defendida pelas feministas radicais, como será visto depois.

O presente trabalho pretende analisar os aspectos positivos e negativos de inserir o Direito Penal como um instrumento de combate às opressões que a mulher sofre no patriarcado, o qual seria o reflexo da dominação masculina que se instaurou no decorrer da história.

Para isto, haverá uma análise da diferença de gênero, importante categoria analítica criada pelas feministas, e de que forma o Direito Penal se tornou uma instância criadora de discriminação de gênero.

Para rebater este problema e definir uma estratégia de ação, as feministas construíram a Teoria Feminista do Direito, cujos estágios de desenvolvimento coincidem com a própria evolução da Igualdade.

A igualdade material passou a ser incluída nas Constituições, Declarações de Direitos, tratados internacionais e nas legislações infraconstitucionais; a busca da igualdade dos sexos, em si, legítima, em tempos de expansão do Direito Penal, pode vir a servir como justificativa para ações controversas e leis penais meramente simbólicas.

A igualdade material e a igualdade formal serão contrapostas, para demonstrar que a igualdade material fora utilizada em algumas leis com um sentido paternalista, passando a mensagem de que as mulheres realmente são seres indefesos, frágeis e que necessitam de cuidados maiores por parte das leis criminais, reforçando o estereótipo de “sexo frágil” e polarizando ainda mais a diferenciação entre a mulher e o homem em uma sociedade patriarcal.

2 A DIFERENÇA DE GÊNERO E SUA INFLUÊNCIA NO ÂMBITO PENAL

A construção da diferença de gênero, importante categoria analítica criada pelas feministas, constituiu-se como uma relevante tentativa de superar os conceitos biológicos de diferenciação entre homens e mulheres, os quais demonstraram não auxiliar a emancipação feminina, tendo em vista que sua visão costumava ser imutável e distanciada da influência de fatores culturais, sociológicos ou psicológicos, atendo-se somente ao corpo humano.

Porém, como será analisado, assim como o determinismo biológico não contribuiu com a emancipação feminina, a teoria do gênero também apresentou algumas falhas à medida que o Direito Penal, por exemplo, acabou utilizando essas diferenças de gênero para promover a discriminação das mulheres, recolocando-as como seres humanos de classe mais frágil e inferior.

2.1 O Determinismo Biológico

A divisão biológica dos seres humanos nos sexos masculino e feminino é feita pela observação das diferenças naturais existentes entre os corpos dos homens e das mulheres. As diferenças genéticas e anatômicas entre os sexos, graças à Biologia, são vistas pela sociedade como naturais, imutáveis e inquestionáveis. Seguindo este pensamento determinista biológico, mesmo que um indivíduo se submeta a operações cirúrgicas para a mudança de seus órgãos sexuais, seu código genético, a despeito disso, continuará denunciando o seu sexo de origem, e, portanto, as funções a que seu corpo fora destinado.

O determinismo biológico serviu como importante sustentação à ordem androcêntrica do mundo, fornecendo fundamento para a diferenciação entre homens e mulheres nos mais diversos aspectos da existência humana. O cientificismo utilizou o determinismo biológico para polarizar e naturalizar as diferenças sexuais, afastando e negando a influência social e cultural a que os seres humanos estão expostos. O auge desse processo ocorreu no século XIX, quando os discursos científicos foram essenciais para fundamentar e fortalecer crenças religiosas ou filosóficas que versavam sobre a inferioridade da mulher.

A partir desses discursos, houve inúmeras justificativas para a dominação masculina na sociedade, consoante uma análise de Bordieu (2010, p.22-23) sobre como se deu a definição social do corpo:

O paradoxo está no fato de que são as diferenças visíveis entre o corpo feminino e o corpo masculino que, sendo percebidas, e construídas segundo os esquemas práticos da visão androcêntrica, tornam-se o penhor mais perfeitamente indiscutível de significações e valores que estão de acordo com os princípios desta visão: não é o falo ( ou a falta de) que é o fundamento desta visão de mundo,  e sim é essa visão de mundo que, estando organizada, segundo a divisão em gêneros relacionais masculino e feminino, pode instituir o falo, constituído  em símbolo da virilidade, de ponto de honra caracteristicamente masculino; e instituir a diferença entre os corpos biológicos em fundamentos objetivos da diferença entre os sexos, no sentido de gêneros construídos como duas essências sociais hierarquizadas. Longe de as necessidades de reprodução biológica determinarem a organização simbólica da divisão social do trabalho e, progressivamente, de toda a ordem natural e social, é uma construção arbitrária do biológico,e particularmente, do corpo, masculino e feminino, de seus usos e de suas funções, sobretudo na reprodução biológica, que dá um fundamento aparentemente natural à visão androcêntrica da divisão sexual e da divisão sexual do trabalho e, a partir daí, de todo o cosmos.

Simone de Beauvoir, filósofa existencialista e ativista feminista, em seu célebre livro “O Segundo Sexo”, escreveu a máxima ‘‘não se nasce mulher, torna-se’’ (1967, p. 09), evidenciando-se que o conceito de mulher não se definia apenas pelo aspecto biológico, anatômico, morfológico, fisiológico como a genitália, cromossomos sexuais, hormônios femininos, mas sim também pelo papel social, cultural, político, sexual e religioso destinado às mulheres na história.

Análises feministas apontam que as características atribuídas ao sexo masculino, como a agressividade, a insensibilidade e a força, por exemplo, são consideradas mais valiosas que as características tradicionalmente associadas ao sexo feminino, como a delicadeza, a sensibilidade e a paciência, originando-se, assim, um padrão androcêntrico a ser seguido por variadas comunidades, em que o sexo feminino seria visto como o outro, o incompleto, o imperfeito, em face do sexo masculino, visto como o modelo padrão.

Sobre o aspecto cultural da diferenciação biológica, Beleza (1993, p. 134) menciona que:

[…] o sexo e a raça, habitualmente referidos como categorias científicas, objetivas, neutras, de evidência biológica e descomprometida serão tudo menos isso. Não é nos nossos genes, por muito que para ele olhemos, que poderemos encontrar qualquer explicação para qualquer diferença. Os códigos de sentido de que foram investidas tais variáveis biológicas são fenômenos culturais, só historicamente apreensíveis, de que fazem parte essencial os processos de absorção pelo senso comum das categorias referidas. Essa incorporação no senso comum é feita das mais variadas maneiras, em toda a sorte de práticas e discursos culturais e quotidianos.

Portanto, para a perspectiva feminista, nascer com o corpo de homem ou mulher não seria suficiente para definir o sexo do indivíduo, pois esse processo somente se completaria pelo aculturamento, ou seja, são escolhas que determinam as visões que a sociedade possui acerca do corpo feminino e do corpo masculino, e essas escolhas seguem a visão androcêntrica do mundo. Tal visão percebe e constrói essas diferenças, de modo que estas adquiram um valor e um significado conforme a própria realidade que se quer manter.

Situações naturais e biológicas que ocorrem com o corpo feminino, como a menstruação, a tensão pré-menstrual, a gravidez, a menor força física, antigamente, eram utilizadas como justificativa para impedir as mulheres de exercerem um papel mais ativo na sociedade, de possuírem um trabalho fora do âmbito privado, de praticarem algum esporte, de conquistarem uma maior liberdade, ou então eram utilizadas para aferir um menor equilíbrio psicológico, racional e emocional, colocando a mulher numa posição que acabava se tornando inquestionável, graças à Biologia, de incapacidade, inferioridade e fragilidade.

Tal assertiva é discriminatória e falaciosa, visto que, evidentemente, percebe-se que  ignora a maioria das características positivas das mulheres, como, por exemplo, o fato de que grande parte das mulheres que trabalham fora de suas casas possuem uma carga de trabalho maior do que de seus companheiros, pois, geralmente, são responsáveis inteiramente pelo cuidado dos filhos e do lar, resultando em uma sobrecarga de tarefas para a mulher que ousa conquistar um espaço no mercado de trabalho, além de omitir características negativas relacionadas aos homens, assim como não leva em conta o aspecto individual de cada ser humano para a formação da sua personalidade, assim como do seu humor e estado de espírito.

Por fim, é importante mencionar que a existência de características masculinas antagônicas àquelas vistas como superiores pela ideologia androcêntrica demonstram a indeterminação parcial de objetos associados simbolicamente à superioridade do sexo masculino.

A partir disso, as feministas lançam-se na luta cognitiva pelo sentido das realidades demarcadas pelas diferenças sexuais (BUENO, 2011). Nessa disputa, o paradigma de gênero é utilizado pelas feministas como o substituto correto para o paradigma biológico, como será visto logo a seguir.

2.2 O Modelo Baseado no Gênero

Conforme explanado anteriormente, a construção do conceito de gênero fora uma resposta das feministas em face do padrão androcêntrico observado nas relações sociais, cuja base de apoio era o determinismo biológico.

Os estudos sobre o gênero perpassam as mais diversas Ciências, tais como História, Sociologia, Medicina, Literatura, Psicologia, Direito, produzindo debates em torno desta categoria em praticamente todos os ramos da experiência humana. Segundo Lamas (2000, p. 65), gênero corresponde ao conjunto de ideias, representações, práticas e prescrições sociais que uma cultura desenvolve a partir da diferença anatômica entre os sexos para simbolizar e construir socialmente o que é próprio dos homens (masculino) e o que é próprio das mulheres. Ao fugir do determinismo defendido pelo discurso científico, as feministas viam no paradigma do gênero algo mais flexível, algo que podia ser modificado caso houvesse uma mudança estrutural na sociedade e na cultura apreendida pela mesma, essa mudança ocorreria no âmbito das instituições sociais, como, por exemplo, as escolas.

Porém, essa suposta flexibilidade do gênero construída por estas feministas foi criticada por ater-se somente ao padrão heteronormativo, associando frequentemente e estritamente mulheres heterossexuais e brancas ao gênero feminino e homens heterossexuais e brancos ao gênero masculino, aproximando-se da mesma uniformidade que o determinismo biológico já apresentava.

Durante esse processo de críticas à construção das diferenças de gênero, como uma forma de buscar a igualdade material entre homens e mulheres, é que foram sendo ouvidas as “vozes” até então ignoradas pelas feministas que lideravam os movimentos, as vozes de mulheres subjugadas, discriminadas, subalternizadas e silenciadas em face da mulher branca, ocidental e heterossexual. Negras, lésbicas e mulheres pertencentes a minorias étnicas passaram a se insurgir contra a tendência do movimento feminista de unificar e anular as reais diferenças existentes entre as mulheres, de apagar a multidiversidade e a multiculturalidade existente entre elas, assim como igualar as opressões, os preconceitos e as discriminações sofridas, colocando como protagonista principal do movimento feminista a mulher branca e heterossexual.

Algumas autoras, como Lamas (2000, p. 68), apontam também que muitas feministas ignoram a influência da psique humana para a construção do gênero, colocando os aspectos sociais e culturais como únicos responsáveis pela construção do gênero; porém, para a autora, a psicanálise desenvolveu o mais complexo e elaborado aparato existente na atualidade para se compreender a constituição da subjetividade e da sexualidade, assim como o processo mediante o qual o sujeito resiste ou se submete ao código cultural.

Portanto, para algumas feministas, não é nos corpos que se concentram as manifestações inerentes à escolha do gênero feminino ou masculino, mas sim na psique humana, devendo esta última não ser ignorada, mas sim levada em conta com grande importância.

De qualquer modo, o que se tornou claro, é que, valendo-se ou não da psicanálise, para Bueno (2011, p. 21), o conceito de gênero, assim como a teoria feminista, precisa se abrir para a possibilidade de incorporar novas visões e novas perspectivas sobre a construção das identidades, correndo o risco, ao não fazê-lo, de recair nas mesmas retificações adotadas pelo paradigma biológico.

2.2.1. O Gênero e o Direito

Conforme explicado anteriormente, é perceptível a influência que o determinismo biológico teve para reforçar o padrão androcêntrico vigorante nas instituições sociais há séculos, assim como a diferença de gêneros fora construída para se moldar à dominação masculina, destacando o papel principal do gênero masculino e a inferiorização do gênero feminino.

As questões ora levantadas são: (1) é possível o Direito ter um gênero? (2) Será mesmo o Direito neutro e abstrato? (3) A construção do Direito fora imparcial e universal como as leis e as declarações internacionais ao longo da história destacaram?

Para Rabenhorst (2010, p. 17), “o direito tem o sexo como objeto de regulação, todos sabem. Menos óbvio, talvez, é perceber que se antes o sexo era objeto de incidência jurídica o mais comumente nas esferas civil e penal, ele hoje se faz presente em quase todas as especialidades do direito”. O autor aduz que o sexo não se constitui em mero objeto de regulação, mas sim como um direito no sentido subjetivo do termo, advindo dessa interessante discussão a necessidade de proteger os “direitos sexuais”, direitos relacionados às escolhas, aos prazeres e ao uso do corpo. Tais direitos estão consignados em diversos Tratados Internacionais de proteção aos direitos humanos, sobretudo aqueles resultantes da IV Conferência Mundial da Mulher, ocorrida em Pequim no ano de 1995 (Plataforma de Ação de Pequim).

Para responder às perguntas anteriormente dispostas, precisa-se esclarecer que o Direito possui o poder de regular as variadas esferas da vida humana, desde as mais íntimas relações, como as relações familiares, até as relações públicas internacionais. É óbvio que não existe somente o Direito como possuidor do poder de incutir as discriminações de gênero na mente das pessoas, existem regras sociais que nem ao menos são normatizadas pelo Direito, que reforçam a subalternização de um gênero em face do outro. Exemplo são as regras escolares, religiosas e laborais; entretanto, somente o Direito se põe de forma coercitiva e universal.

O Direito, apesar das tentativas de ser um instrumento neutro, objetivo e assexuado, ainda se mostra claramente associado ao sexo masculino. É válido lembrar que o campo jurídico foi um instrumento concreto e indispensável de dominação das mulheres e outras minorias (tais como homossexuais, negros e indígenas). As referências ao homem, como na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ou colocar o padrão do homem médio para as análises do Direito Penal e da Criminologia, evidenciam o papel principal de um gênero. É importante não esquecer que questionamento semelhante fora proposto por Olympe de Gouges, no período da Revolução Francesa, ao escrever a Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã; porém, ela acabou sendo condenada por suas atividades consideradas subversivas ao sistema imposto e executada na guilhotina como forma de punição.

Assim como o Direito representou a plataforma para a manutenção de uma condição subordinada da mulher, o Direito também se tornou um instrumento essencial para a construção da igualdade de condições entre os sexos, através da legitimação jurídica das transformações sociais. Como destaca Patrícia Williams (2004 apud Rabenhorst, 2010, p.18), a configuração de direitos permite dar voz àqueles que sempre foram silenciados e excluídos dos espaços públicos.

É importante ressaltar que, atualmente, a emancipação dos grupos que vivem na marginalidade tem como condição prévia o fundamento legal de que são cidadãos que merecem o mesmo tratamento de outros cidadãos de classes sociais mais favorecidas. Portanto, para Rabenhorst (2010,p.17), uma teoria crítica muito radical ao Direito tenderia a ignorar a relação que a lei tem com o poder de atribuir as camadas mais pobres da sociedade, direitos até então negados. Isso, obviamente, torna-se uma ferramenta atrativa e importante para os menos favorecidos, mesmo levando em conta o fato de que essa igualdade alcançada, na maioria dos casos, só existe no plano formal, ou seja, disposta apenas nos escritos das Leis.

2.3. Teoria Feminista do Direito

A incorporação de temas feministas ao Direito deu-se como reflexo dos avanços que os estudos sobre a mulher alcançavam em outras Ciências, tais como a História, a Sociologia, a Economia, a Psicologia e as Artes.

O desenvolvimento da Teoria Feminista do Direito é atribuído ao feminismo, esse movimento social que busca a melhoria das condições de vida das mulheres, objetivando eliminar as desvantagens em relação ao status alcançado pelos homens ao longo da história. Essas discussões acerca da teoria foram encadeadas por diversas teóricas, sobretudo as norte-americanas e europeias, nos meados da década de 1970, como cita Silveira (2008, p. 66):

Com evidente crescimento desde os anos 70, mas com momentos marcantes em épocas anteriores, como foi o caso, v.g., da Revolução Francesa ou das sufragistas inglesas e americanas do século XIX, pode ser considerado feminismo o movimento encarado genericamente, como a crítica contraposta às teses de separação existentes entre homens e mulheres. (…) Procurando e almejando a quebra da estrutura consagrada do patriarcado, o feminismo visa, em suma, à igualdade dos direitos, já que as mulheres são vistas como reais perdedoras do jogo social.

Sobre a utilização genérica do termo feminismo, pode-se citar o entendimento de Dahl (1993) que assevera:

Mesmo aceitando que, historicamente, o feminismo assumiu diversas formas e escolheu filosofias e ideologias diversas, considero correto que este conceito seja utilizado em sentido lato para designar todos os movimentos e grupos de mulheres que, por esta ou aquela razão, num sentido ou noutro, sem empenham na luta contra a opressão das mulheres e, de modo geral, pela melhoria da sua situação.

Na visão de Ginevra Conti Odorisio (1998, p. 486), em seu significado mais amplo, o feminismo, como denúncia da opressão da mulher, como recusa do conceito de desigualdade natural e, portanto, de inferioridade, como visão conflituosa da relação entre os sexos e como reivindicação de igualdade, revelou-se, no decorrer dos tempos, de formas variadas, todas elas estreitamente dependentes da sociedade onde tiveram origem e da condição histórica das mulheres.

Assim como o feminismo, em geral, possui múltiplas correntes com opiniões até divergentes entre si, a abordagem feminista no plano jurídico também possui traços diversificados, variando conforme a visão do direito, a metodologia empregada e o estilo de cada autora.

Para Carol Smart (1992), por exemplo, há três formas feministas de se pensar o jurídico: o direito é sexista; o direito é intrinsecamente masculino; o direito é sexuado. O primeiro destes conceitos está associado ao feminismo igualitário liberal, o qual defendia que a causa para a situação inferior das mulheres seria a desigualdade formal encontrada na sociedade, para isto, argumentavam que a igualdade formal entre os sexos e a extensão de cidadania as mulheres seriam solucionadoras deste problema. Para elas, o Direito, apesar de ser utilizado como objeto de discriminação, não era, necessariamente, pendente a apoiar o sexo masculino, sendo possível haver o equilíbrio através da reforma das leis, da expansão da liberdade e da menor interferência do Estado nos assuntos privados; porém, essa abordagem das feministas liberais foi duramente criticada por ser individualista e omitir problemas como a violência doméstica que acontece no seio privado, ou seja, nos lares, devido justamente ao fato de que a discriminação não acontece somente nas instituições públicas.

Para Rabenhorst (2010, p.30), a distinção entre o público e o privado, propugnada pelo sentimento liberal, legitima o confinamento das mulheres no espaço doméstico e torna a família imune a uma reflexão em termos de justiça.

Para a segunda corrente, o direito seria intrinsecamente masculino, criado para manter intacta a dominação masculina e heterossexual, ou seja, isto faria parte da natureza do Direito, por esta razão, as mulheres não deveriam confiar no Estado e nem no direito inserido nele, pois seriam instrumentos aparentemente neutros, mas que, na realidade, são vinculados ao modelo patriarcal que oprime as mulheres e as pessoas que se identificam com o gênero feminino.

A terceira corrente concebe o Direito como sexuado, conforme observa C. Smart (1994, p 168), no primeiro momento, o feminismo buscava um Direito além do gênero, depois passou a enxergar o Direito para os dois gêneros e, por último, o feminismo está interessado em compreender o modo como o gênero opera no Direito e ajuda a construí-lo.

As feministas, atualmente, procuram desenvolver uma postura crítica à aparência neutra, formal, abstrata, assexuada que o Direito possui. Tal visão estaria ancorada em uma teoria política liberal, fortemente criticada pelas feministas radicais (as quais defendem que os problemas de discriminação das mulheres devem ser discutidos levando em consideração a raiz de todos os problemas que seria, de fato, o patriarcado). Mesmo as feministas liberais, concordam que o Direito cumpriu e ainda cumpre um papel de manter as opressões em torno do sexo feminino, não sendo difícil perceber que existem exemplos contundentes extraídos da realidade de vários países que comprovam que as leis jurídicas não são neutras e nem objetivas, mas sim, em muitos casos, indeterminadas, inconsistentes e ambíguas em relação às questões de gênero (exemplos: leis discriminatórias, interpretações sexistas, categorias doutrinais fundadas em estereótipos, etc).

Portanto, apesar das estratificações ora expostas, é perceptível a linha que costura e une a construção teórica: qualquer que seja a escola feminista em análise, haverá sempre um denominador comum mínimo, o qual, nos dizeres de Baratta (1999, p. 21), é a ‘‘demolição do modelo androcêntrico da ciência e a reconstrução de um alternativo’’.

3 O FEMINISMO E A IGUALDADE

A história do feminismo perpassa pela trajetória da conquista da igualdade de direitos. Esse movimento social pode ser dividido em algumas correntes que serão brevemente analisadas neste trabalho. As correntes do feminismo liberal e do feminismo marxista são designadas por “feminismo igualitário”, visto que buscam a igualdade entre ambos os sexos, diferenciando-se apenas pelas causas que ocasionaram a discriminação do sexo feminino em face do sexo masculino. Para as feministas liberais, a desigualdade está localizada no tratamento inferior dado às mulheres, tanto no plano político como no plano jurídico, os quais reforçariam estereótipos e preconceitos acerca das mulheres. Para combater esta discriminação, as feministas liberais viam a igualdade formal disposta nas leis e na política como a solução para todos os problemas relacionados à inferiorização do sexo feminino, ignorando a vida privada, o trabalho doméstico, a cultura e as regras que, mesmo não sendo normatizadas pelo Direito, existem e contribuem para oprimir e restringir a plena liberdade das mulheres.

O feminismo marxista acredita que a causa geral desta desigualdade seria o sistema econômico em que a sociedade está inserida. Portanto, o palco para o combate a esse problema seria a economia e o mundo do trabalho. Para estas feministas, a extinção da propriedade privada e a transformação da divisão sexual do trabalho seriam as chaves para a plena libertação das mulheres; porém, o feminismo marxista fora criticado por não reconhecer o trabalho doméstico como um efetivo trabalho e também por não considerar a divisão dos sexos como fator natural (vide Christine Delphy, 2001).

Na década de 1960, o movimento feminista ressurge contestando essas duas correntes com perspectivas igualitárias. Novas ideologias surgiram para demonstrar que não era a igualdade o principal discurso feminista, mas sim destacar e respeitar as diferenças existentes entre as mulheres seja de etnia, classe social, religião ou estética. As mulheres não precisavam ser necessariamente iguais aos homens em tudo, até porque, a princípio, nem mesmo os corpos seriam biologicamente iguais aos deles; porém, uma equidade deveria ser proposta, de modo que as mulheres obtivessem as mesmas oportunidades que os homens.

O feminismo radical representaria as feministas que procuravam encontrar a raiz da discriminação sofrida pelas mulheres. Para este grupo, isso se originaria do patriarcado, do sistema androcêntrico mantido nas sociedades durante vários séculos. Outras correntes feministas, como o feminismo cultural, opuseram-se ao feminismo radical, criticando este, de valorizar apenas as qualidades consideradas ‘‘masculinas’’ como a objetividade e a razão. O feminismo cultural queria a valorização da ‘‘feminilidade’’, das características atribuídas às mulheres, como a compreensão, a afetividade e a pacificidade, argumentando que poderiam ser utilizadas como ferramentas para diversas áreas humanas, por exemplo, a construção de um diálogo, de solucionar uma lide sem judicializá-la, por meio de uma conciliação ou arbitragem.

A aludida corrente fora criticada pelas feministas radicais por tentar domesticar e manter as mulheres no recinto a elas sempre dado, o qual seria, o lar, a casa e o cuidado com os filhos.

Dessa forma, conclui-se que as teorias feministas constituem um aparato para a compreensão das construções culturais elaboradas ao longo dos séculos a respeito dos papéis sociais atribuídos às pessoas conforme pertençam a determinado sexo biológico, encontrando, muitas vezes, relações assimétricas e hierárquicas entre homens e mulheres. Tal fato faz com que surja a necessidade de previsões legais que observem as especificidades no sentido de superar diferenças, esperando-se que um dia as mesmas não existam.

3.1 A Igualdade Formal, a Igualdade Material e a Igualdade entre os Sexos na Constituição Federal de 1988

 As declarações de direitos humanos surgidas ao final do século XVIII e início do século XIX se fundamentavam no chamado “princípio da igualdade”, adotado a partir de conquistas da Revolução Francesa; porém, a igualdade era inexistente na vida real, apenas os homens, e especificadamente, burgueses e nobres, possuíam não só a igualdade mas, também, o objetivo realmente desejado, a liberdade para a realização de negócios sem  a intervenção do Estado ou da Igreja Católica, relegando a mulher apenas a um papel secundário na sociedade, restrito a vida privada, e tendo, somente, como exigências, as tarefas de ser uma boa mãe e uma boa esposa . Dessa forma, o chamado Estado de Direito Liberal deveria garantir a livre concorrência entre os indivíduos, garantindo-lhes apenas uma igualdade formal, aquela perante a lei, estando eles aptos ou não a superar as desigualdades de vida.

Nesse sentido, Raposo (2004) assevera que a igualdade formal, também chamada de matemática, exata, estrita, numérica, abstrata, remota à igualdade aritmética de Platão, a qual se traduzia na distribuição dos bens às pessoas de uma forma algébrica, per capita. O liberalismo tomou esta igualdade como lema, pois deixou-se seduzir pela pura igualdade perante a lei, sem qualquer distorção nem ressalva. Todos são titulares dos mesmos direitos, não produzindo a lei diferenciações entre as pessoas, o que marcou, sem dúvida, um progresso importante face à época em que a lei provocava distinções consoante o sexo, cor, religião, nacionalidade, ascendência ou classe social.

Como é perceptível, o princípio da igualdade formal é ineficiente, sendo necessária uma reformulação no conceito de igualdade para atender às demandas dos grupos que, historicamente, foram excluídos do cenário político e econômico, a partir disso, surgiu a ideia de igualdade material, com o propósito de formular leis que realmente interferissem na vida cotidiana, que não ficassem apenas no plano teórico, e que pudessem realizar discriminações positivas como forma de reduzir a intensa desigualdade, ideia inspirada pelo conceito de tratamento de igualdade dado por Aristóteles, que consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades

Seguindo esse modelo baseado na igualdade material, a Constituição Brasileira de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã, procurou não apenas proclamar a igualdade formal entre os sexos, mas buscar ações afirmativas para tentar reduzir o preconceito e discriminações historicamente acumulados que determinadas pessoas sofrem em função de raça, gênero, etnia, religião, entre outros.

Outrossim, Béo (2006) realizou uma análise de todos os dispositivos constitucionais relacionados à mulher, identificando os seguintes eixos temáticos:

I – Dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988;

II – Igualdade em seu caráter genérico, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988;

III – Igualdade genérica entre homens e mulheres, em direitos e deveres, previsto no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1988;

IV – Igualdade entre homens e mulheres em relação a direitos e deveres decorrentes da sociedade conjugal e outras entidades familiares, previsto no art. 26, §§ 3º, 4º e 5º da Constituição Federal de 1988;

V – Direitos da mulher relativos ao trabalho, previstos no art. 7º, incisos XX e XXX, da Constituição Federal de 1988;

VI – Direitos políticos, previstos nos arts. 14 e 15, da Constituição Federal de 1988;

VII – Igualdade de homens e mulheres na aquisição da propriedade, previsto no art. 183, § 1; e art. 189, Parágrafo Único, da Constituição Federal de 1988;

VIII – Direitos relativos à proteção maternidade, previstos nos arts. 6º e 7º, inciso XVIII; art. 201, inciso II; art. 203, inciso I; todos da Constituição Federal de 1988; e art. 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

IX -Igualdade para usufrui o direito à educação, previsto no art. 206, inciso I, da Constituição Federal de 1988;

X – Direito da mulher à aposentadoria, previsto no art. 40, inciso III, alínea a e art. 201, § 7, incisos I e II, da Constituição Federal de 1988;

XI – Direito da mulher à participação nos quadros militares, previsto no art. 143, § 2º, da Constituição Federal de 1988;

XII – Proteção contra a violência doméstica, previsto no art. 226, § 8º, da Constituição Federal de 1988.

Posto isso, a partir da fixação desses eixos de igualdade material entre homens e mulheres dispostos na Constituição Federal de 1988, iniciou-se um processo de adequação da legislação ordinária à nova ordem Constitucional. Dessa forma, serão analisadas, neste contexto, as alterações legislativas que recaem no âmbito do Direito Penal brasileiro.

3.2 Alterações Legislativas no Direito Penal Brasileiro Influenciadas pelo Feminismo

As diferenças entre os dois sexos, encontrou espaço no Direito Penal, o qual insistia em tratar a mulher como um ser frágil, indefeso e incapaz de se auto afirmar, refletindo assim um aspecto paternalista na forma como as leis criminais tentam solucionar os problemas advindos dessa relação desigual entre homens e mulheres.

Bueno (2011) identifica dois momentos, em âmbito penal, nos quais a discriminação de gênero ocorre: na elaboração da lei penal, e o segundo, na aplicação dessa lei. A análise realizada neste trabalho cuida apenas de identificar aquelas inovações ou alterações legislativas que tenham sido influenciadas pelo movimento feminista.

Neste tópico, analisam-se algumas leis que foram criadas na tentativa de atender as demandas feministas por uma redução da violência e do machismo existentes na sociedade. A primeira lei que irá ser discutida é a lei da criminalização do assédio sexual (Lei Nº 10.224, de 15 de Maio de 2011), tal lei fora aclamada por parte das feministas como uma medida que podia reverter a situação de desvantagem da mulher nas relações de trabalho, porém também fora alvo de críticas negativas, como o fato de que o assédio sexual, apesar do dever de ser combatido e de ser fruto do sistema patriarcal, não precisava, necessariamente, ser contestado por meio de sua criminalização, devido ao fato de  ser um crime de aspecto subjetivo, difícil de ser comprovado, estes doutrinadores argumentam que a criminalização só reforçaria a imagem da mulher indefesa e dependente de alguém para protegê-las.

A segunda lei destacada é a Lei Nº 11.106, de 28 de Março de 2005, que possuía o objetivo de promover a igualdade dos gêneros, suprimiu aspectos patriarcais postulados no Código Penal de 1940, por exemplo, a retirada do conceito de “mulher honesta”. Sobre a definição de “mulher honesta”, Hungria (1956) costumava prelecionar:

A vítima deve ser honesta, e como tal se entende, não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigido pelos bons costumes.

Dessa forma, tal lei acabou proporcionando uma maior neutralização de discriminações baseadas no gênero dispostas no Código Penal, outro exemplo seria a substituição da palavra “mulher” por “pessoa” no art. 231, assim como alterações nos dispositivos que tratavam dos crimes de adultério e sedução, arts. 240 e 217, respectivamente, seguindo assim uma tendência de mudar a concepção de mulher para representar a sua maturidade e autonomia.

Bueno (2011), entretanto, atenta para o fato de que a Lei nº 11.106/2005 não nasceu com o propósito de reformular o Direito Penal sexual, apesar de ter realizado avanços no sentido de descriminalizações. Posto isso, é que foram rejeitadas alterações sugeridas para reformulação dos tipos penais de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, a partir de uma noção que tinha “relação sexual” definida como “qualquer tipo de introdução por via vaginal, anal ou oral, limitando-se, neste último caso, à introdução de órgão sexual”. Assim, a reforma do Direito Penal sexual ficou para quatro anos depois.

A terceira lei é uma referência da grande manifestação do poder de influência do movimento feminista na promulgação de leis, a Lei Maria da Penha (Lei Nº 11.340 de 07 de Agosto de 2006), possui uma história trágica, de descaso do Estado Brasileiro para com a cidadã Maria da Penha, que sofreu tentativa de homicídio, duas vezes, tendo ficado paraplégica em decorrência disso, e, mesmo após 15 (quinze anos) desse grave crime, o seu agressor continuava em liberdade, pois ainda não havia sido julgado o seu processo, beirando a prescrição do crime. Em meio a esses acontecimentos, sua denúncia foi recebida pela OEA (Organização dos Estados Americanos), que pressionou o Brasil a julgar o processo dela, o mais rápido possível, assim como criar leis para o efetivo combate da violência doméstica.

Assim, foram promulgadas duas leis que previam dispositivos específicos para casos de violência doméstica, a Lei nº 10.455/2002 e a Lei nº 10.886/2004, acrescentando medidas cautelares que poderiam ser aplicadas após a lavratura do termo circunstanciado, visando o afastamento do agressor do local de convivência com a vítima, além de acrescentar ao art. 129 do Código Penal, uma nova modalidade de lesão corporal de natureza leve, que passou a configurar o crime de violência doméstica. No entanto, essas duas leis não foram suficientes para resolver o problema da violência doméstica contra a mulher. Assim, foi promulgada a Lei 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, que visou a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §8º do art. 226 da Constituição Federal brasileira, da CEDAW e da Convenção de Belém do Pará.

De acordo com William Paiva Marques Júnior (2012, p.154), surgida com o escopo de criar mecanismos para coibição e prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar praticadas em detrimento do ser feminino; e estabelecendo medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar (art. 1º), a Lei Maria da Penha (Lei Nº 11.340/2006[1]), representou importante avanço na afirmação dos direitos fundamentais das mulheres em nosso país, historicamente subjugadas ao homem, na evolução histórica da sociedade machista e patriarcal brasileira, principalmente nas regiões menos desenvolvidas social e economicamente, onde o poder de mando exercido pelo homem ainda é mais exacerbado e gerador de diversos conflitos domésticos. Neste jaez, vale ressaltar o avanço da Carta Política de 1988, que, de forma inovadora em nossa história constitucional, consagra a igualdade entre homens e mulheres como um direito fundamental. A despeito dessa igualdade, o próprio Poder Constituinte Originário, cônscio da realidade social a ser alterada, impôs ao Estado o dever de criar mecanismos inibidores da violência doméstica ou familiar, nos termos do art. 226, § 8º da CF/88.

Além disso, a Lei Maria da Penha aumentou a pena do crime de violência doméstica, previsto no § 9º do art. 129 do Código Penal brasileiro, passando de seis meses a um ano, para três meses a três anos, e retirando, assim, a competência dos Juizados Especiais Criminais, onde vige o rito especial. Acrescentou, ainda, a hipótese de causa de aumento de pena se o crime for praticado contra pessoa com deficiência, no § 11 do art. 129 do Código Penal.

Porém, alguns aspectos problemáticos devem ser levantadas para discussão sobre a real eficácia do Direito Penal como ferramenta de combate a estes tipos de violências agrupadas neste trabalho, como, por exemplo, o fato de que o aumento do número de leis criminalizadoras não corresponde, em números, à redução da violência, assim como a delicada situação de pôr a vítima em depoimentos, nos quais a sua palavra é confrontada, questionada, posta em dúvida e ainda julgada por questionamentos sobre as roupas que usava, se havia bebido algo, se havia provocado ou se realmente não foi consensual, levando a um constrangimento desnecessário para a vítima.

Por último, é importante citar a lei que representou uma evolução na legislação pátria, no que tange à reforma dos crimes sexuais previstos pelo Código Penal de 1940. Ainda no encaminhamento à votação de seu Projeto de Lei ao Senado, a então Senadora Patrícia Saboya (2005, p.3659) destacou que:

O que votaremos agora são alterações ao Código Penal, um código antigo, construído em 1940. Naquela época, a mentalidade do legislador estava voltada para tutelar a moral sexual. O Brasil de hoje exige, entretanto, que as normas sejam direcionadas para a proteção da integridade física e psíquica das pessoas e dos direitos ao exercício de sua sexualidade de maneira saudável e plena. Foi para acompanhar a evolução da sociedade nos últimos 60 anos que a CPMI resolveu propor todas as mudanças.

O primeiro exemplo desta revolução seria a mudança do Título VI, do Código Penal de 1940, que era chamado de “Dos crimes contra os costumes” para “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Bueno (2011) destaca que a mudança simboliza o abandono da noção de que o Direito Penal é utilizado para garantir comportamentos socialmente construídos como adequados, cheios de preconceito, machismo e dogmas religiosos.

Pretendendo assim, essa lei, uma adequação ao novo bem jurídico tutelado, que até então era relacionado aos valores morais; questões como a separação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, também, foram criticados pelas feministas, que viam essa separação desnecessária, visto que, para a vítima, não importa de que forma se deu a penetração sexual ou mesmo se houve, pois a violência e o sofrimento foram o mesmo.

 Assim como o fato de o crime de estupro ser utilizado somente para as mulheres e o crime de atentado ao pudor ser utilizado, geralmente, para os abusos sexuais sofridos por homens, evidenciando-se assim o caráter machista de tal diferenciação entre esses dois crimes, posto que o crime de estupro estaria relacionado com a penetração vaginal e com o risco de a mulher engravidar, corrompendo sua imagem de “virginal e honesta”, tornando-se indigna de obter um casamento com um homem, visto que sua honra e inocência  foram destruídas, assim, pode-se observar o tratamento opressor e ao mesmo tempo indiferente do Código Penal de 1940 para com a violência sofrida pela mulher. Felizmente, em 1990, a lei nº 8.070, majorou e igualou as penas para estes dois crimes.

Outras reformas foram realizadas nos crimes envolvendo a prostituição, porém esse tema não será aprofundado neste trabalho, posto que ainda gera bastantes questionamentos entre as feministas, sobre os benefícios de legalizar a prostituição como um emprego igual aos outros ou criminalizá-la com o argumento de que tal prática serviria apenas como uma forma de homens subjugarem e coisificarem mulheres para a satisfação de seus prazeres sexuais.

A partir das linhas gerais das alterações concebidas em âmbito penal pela Lei Nº 12.015/09, percebe-se que o legislador possui o interesse de adaptar o Direito Penal à tendência mundial de abandono de preceitos morais, tentando promover a igualdade de gênero.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O movimento feminista tem utilizado, ao longo de sua história, o Direito Penal como ferramenta em suas reinvindicações, desde a busca da igualdade formal até o momento atual da diversidade, construindo-se, assim, uma Teoria Feminista do Direito, que perpassou pelos estágios liberal, cultural e radical.

A expansão do Direito Penal fora festejada pelo movimento feminista, pois esse ramo possui um grande valor simbólico perante a sociedade, o que pode proporcionar um aumento na percepção social da gravidade das violências e discriminações impostas às mulheres.

Porém, o Direito Penal pode assumir um papel paternalista, acabando por alimentar a visão da mulher como um ser indefeso, frágil, além de submetê-las a uma dupla vitimização ao adentrar no sistema penal, na medida em que as instituições ainda reproduzem preconceitos, discriminações e estereótipos que, infelizmente, continuam impregnados na sociedade.

Ainda, é fato perceptível que o Direito Penal sofreu grandes alterações devido à influência da teoria pós-crítica criada pelo movimento feminista. A análise dessas modificações revela que a relação entre o feminismo e o Direito Penal contribuiu para a expansão desse ramo jurídico; entretanto, esse aumento da legislação punitiva não representa a solução total dos problemas das mulheres, porque existem desvantagens na criminalização de atitudes originadas de grandes problemas sociais instaurados no seio da sociedade patriarcal, atitudes que, certamente, não acabaram apenas pelo uso do poder simbólico que o Direito Penal possui para com a população brasileira.

Não sendo exagero, atentar para o fato de que este caráter simbólico e paternalista, ainda vigente no Direito Penal Brasileiro para com o indivíduo do sexo feminino, acaba por mitigar a ideia de autodeterminação da mulher.

5 REFERÊNCIAS

BARATTA, A. O paradigma de gênero: da questão criminal à questão humana. Tradução de Ana Paula Zommer. In: Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.

BEAVOUIR, S. O segundo sexo. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.

BELEZA, Maria Teresa Couceiro Pizarro. Mulheres, direito, crime ou a perplexidade de Cassandra. Lisboa. AAFDL, 1993.

BEO, C. R. A sistematização e a hermenêutica como instrumentos garantidores da efetividade dos direitos da mulher na Constituição Federal de 1988. Tese de doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2006.

BEZERRA, Kamylla da S. Analise crítica acerca da influência do viés feminista no Direito Penal brasileiro. 2015.

BORDIEU, Pierre. A dominação masculina. Traduzido por Maria Helena Kuhner. 7º ed. Rio de Janeiro. Bertrand Brasil, 2010.

BUENO, M. G. R. C. Feminismo e Direito Penal. Dissertação de mestrado apresentada à. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2011.

DAHL, T. S. O direito das mulheres: uma introdução à teoria do direito feminista. Tradução de Teresa Pizarro Beleza. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

DELPHY, Christine. L’ ennemi principal, II. Penser le genre, Paris, Syllepse, 2001.

HUNGRIA, N. Comentários ao código penal. Vol. VIII. 3. ed. Rio de Janeiro: Forensem 1956.

LAMAS, Marta. Gênero, diferencias de sexo y diferencia sexual. In: Identidad feminina y discurso jurídico. Buenos Aires. Biblos, p. 65-84, 2000.

MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Aspectos jurídico-hermenêuticos na análise literária de elementos dialógicos na interface de Dom Casmurro de Machado de Assis e São Bernardo de Graciliano Ramos. In: CONPEDI/UFF (Universidade Federal Fluminense). (Org.). Aspectos jurídico-hermenêuticos na análise literária de elementos dialógicos na interface de Dom Casmurro de Machado de Assis e São Bernardo de Graciliano Ramos. 1. ed. Florianópolis: FUNJAB, 2012, v. 01, p. 138-169.

ODORISIO, Ginevra Conti. Feminismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (orgs.). Dicionário de Política. Volume I. Tradução: João Ferreira et. al. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1998.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Encontrando a teoria feminista do Direito. 2010.

RAPOSO, V. L. C. O poder de Eva. O princípio da igualdade no âmbito dos direitos políticos: problemas suscitados pela discriminação positiva. Coimbra: Almedina, 2004.

SABOYA, Patrícia. Diário do Senado Federal nº 12. Publicado em 02 de março de 2005.

SILVEIRA, Renato de Melo Jorge. Crimes sexuais: bases críticas para a reforma do direito penal sexual. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

SMART, Carol. La mujer del discurso jurídico. In: LARRAURI, Elena. Mujeres, derecho penal y criminologia. Madrid: Siglo XXI de España Editores, 1994, p.167-189.

WILLIAMS, Patrícia. La douloureuse servitude des mots: conte à deux voix. In: COLLIN, F e DEUTSCHER, P. Repenser le politique. Paris: Campagne Première.

[1] Segundo Flávia Piovesan (2009, p. 237) a Lei Maria da Penha simboliza o fruto de uma exitosa articulação do movimento das mulheres brasileiras: ao identificar um caso emblemático de violência contra a mulher; ao decidir submetê-lo à arena internacional, por meio de uma litigância e do ativismo transnacional; ao sustentar e desenvolver o caso, por meio de estratégias legais, políticas e de comunicação; ao extrair as potencialidades do caso, pleiteando reformas legais e transformações de políticas públicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do processo de elaboração da lei relativamente à violência contra a mulher; ao defender e lutar pela efetiva implementação da nova lei.

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