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Breve análise sobre os principais remédios constitucionais

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Os remédios constitucionais estão ligados intimamente às garantias e direitos constitucionais. Veja, por exemplo, qualquer inciso do Artigo 5º e encontrará um direito elencado nele, que por consequência gera uma garantia. Eventualmente, por se tratarem de direitos subjetivos, é possível que eles sejam lesionados.

Quando isso acontece, surge o momento para remediar a lesão. Então, podemos conceituar os remédios constitucionais como meios à disposição dos indivíduos para provocar as autoridades competentes a fim de sanar ilegalidades, garantir e proteger direitos fundamentais pela via judicial.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (BRASIL, 1988, online)

Para compreender com maior facilidade os instrumentos constitucionais, é necessário usar da intuição. Isso se deve pelo fato do legislador não ser técnico, nem o detentor de todo o conhecimento. Ele precisa de simplicidade e objetividade para externar o que se pretende usando da natureza que todos nós compartilhamos.

Vejamos o inciso acima citado que trata do Habeas Corpus. Qual o espírito desse dispositivo, isto é, o que ele quer dizer? Ele está protegendo a liberdade física, o direito de ir e vir, de se locomover literalmente. Então, é evidente que ele está se referindo apenas às pessoas físicas, já que as pessoas jurídicas não podem andar. Essa é uma definição bem simples sobre um tema complexo.

Outra questão interessante é: o órgão competente apenas irá analisar se houve ato de constrangimento ou outra ilegalidade. Não cabe a ele verificar o pedido e a causa de pedir para conceder o HC. Basta que os requisitos do inciso LXVIII sejam preenchidos.

Na apreciação de Habeas Corpus, o órgão competente para seu julgamento não está vinculado à causa de pedir e pedidos formulados. Havendo, pois, a convicção sobre a existência de ato ilegal não veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, ainda que isto implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado […] (Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, 30ª ed, p.132)

Sua natureza jurídica é de caráter penal, é procedimento especial (sumaríssimo) e, portanto, inexiste análise e nem dilação probatória para corrigir erro judiciário, nem recolhimento de custas, tendo em vista a urgência e importância desse instituto. Existem duas espécies que podemos encontrar expressamente na dissertação do inciso LXVIII: o HC Repressivo, que somente ocorrerá após o indivíduo sofrer a ilegalidade, e o HC Preventivo, que somente será aplicado quando existir a ameaça da ilegalidade.

Esse remédio constitucional é tão importante e fundamental, que qualquer pessoa física, independente da nacionalidade, capacidade civil, orientação política, profissional, estado mental etc, pode impetrá-la, seja para si ou para outrem. As pessoas jurídicas também podem impetrar o Habeas Corpus, porém apenas em favor de terceiros que sejam pessoas físicas.

O pólo passivo do HC não pode ser outro a não ser o ato do coator, que pode ser qualquer autoridade (ilegalidade e abuso de poder) e qualquer particular (ilegalidade).

Além do referido remédio constitucional, nosso ordenamento jurídico também garante o Habeas Data:

LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (BRASIL, 1988, online)

Esse instrumento protege o direito às informações e dados relativos ao impetrante que estejam gravadas em entidades governamentais ou que ao menos tenha o caráter público (podendo ser registros privados). É um direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição desses dados, podendo exigir a correção caso estejam incorretos ou que impliquem em discriminação.

É, portanto, uma ação constitucional de caráter cível, rito e conteúdo sumário. Tem caráter personalíssimo (pessoa física e jurídica), não podendo ser impetrada em favor de terceiros. Como já dito, tem como finalidade a proteção de direito líquido e certo do impetrante no que tange ao conhecimento de suas informações, que estão guardadas em repartições públicas ou particulares. Não é necessário que o interessado justifique a razão de ter acesso aos seus dados.

Canotilho e Vital Moreira, citados por Alexandre de Moraes, ensinam:

No âmbito normativo do direito à identidade pessoal inclui-se o direito de acesso à informação sobre a identificação civil a fim de o titular do direito tomar conhecimento dos dados de identificação e poder exigir a sua retificação ou actualização – através da informação escrita, certidão, fotocópia, microfilme, registro informático,consulta do processo individual, acesso directo ao ficheiro central. (Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, 30ª ed, p.150)

Observe que não importa em qual meio a informação está gravada, bastando apenas ela existir.

O remédio constitucional em questão somente poderá ser usado, em regra, se o detentor da informação negar seu fornecimento em via administrativa, restando claro que o HD necessita ter presente o interesse de agir como condição da ação.

Existe, por outro lado, polêmica na doutrina sobre a necessidade do esgotamento da via administrativa para poder impetrar o HD. Primeiro que o legislador não fez essa previsão na Constituição, e segundo que pode não existir a negativa de fornecer as informações expressamente. O detentor das informações pode fazer descaso e se omitir em dar acessibilidade ao impetrante.

Diante disso, basta que o sentimento de necessidade e utilidade envolva aquele que pretende usar o Habeas Data. Se perceber que está atado e impotente, ainda que não consiga esgotar as etapas administrativas e sequer resolver, o interesse de agir surge, desde que seja possível provar. Com isso, tal instituto poderá ser usado.

Diferente dos dois acima, o Mandado de Segurança é ainda mais específico, ou seja, tem caráter residual, e visa uma proteção contra ato ilegal e/ou abuso de poder praticado (seja comissivo, seja omissivo) por autoridade pelo Poder Público, ou particular decorrente de delegação do Poder Público, que gerou lesão ou ameaça.

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O direito líquido e certo que este remédio protege é aquele que não deixa margem para dúvidas e obscuridades quanto a sua procedência. Ele é resultado de fato certo, que pode ser provado por documentação inequívoca. Desse modo, esse remédio deve ser aplicado de forma precisa e objetiva, não cabendo suposições e alegações dúbias.

A ilegalidade praticada é ainda mais ampla. Diferente do Habeas Corpus, o MS protege qualquer outra ilegalidade ou abuso que não seja amparada por HC. Diferente, também, do HD no que tange sobre as informações.

Cito, como exemplo, que decisões judiciais sem fundamento jurídico, ou omissivas, podem ser objeto de Mandado de Segurança.

Importante ressaltar que o direito de receber certidões (CF, art. 5º, XXXIV) sobre si mesmo ou até mesmo sobre terceiros (mas que seja do interesse do solicitante), não se confunde com o direito de obter informações pessoais guardadas em entidades governamentais ou de caráter público. Não é caso, aqui, de Habeas Data, e sim de Mandado de Segurança, vez que trata puramente de direito líquido e certo.

Qualquer pessoa (nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil), universalidades (espólio, massa falida etc) e órgãos despersonalizados (que tem capacidade processual), que sejam os titulares do direito líquido e certo, podem impetrar esse remédio. O direito invocado deve ser do impetrante e deve estar na jurisdição brasileira. O prazo para entrar é de 120 dias a contar da ciência do ato.

Do outro lado, permanecem no pólo passivo a autoridade coatora e a pessoa jurídica de Direito Público, apesar de existir divergência na doutrina neste aspecto com a jurisprudência.

Temos, ainda, o Mandado de Injunção, que é uma ação constitucional de caráter cível de procedimento especial. Seu objetivo é suprir omissão (total ou parcial) do Poder Público para que possa tornar viável o exercício de um direito previsto na Constituição Federal.

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (BRASIL, 1988, online)

Então, qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma reguladora, que acaba por inviabilizar seus direitos, liberdades e garantias constitucionais, tem legitimidade para impetrar o MI. Procura-se, aqui, dar aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, evitando que se torne letra morta. Sendo assim, figuram no pólo passivo órgãos ou autoridades públicas que têm a obrigação de legislar, não admitindo pessoas particulares.

Por fim, podemos concluir que todos os remédios constitucionais abordados neste texto são bem intuitivos e de fácil compreensão, embora existam outros que ficarão para serem estudados em outra oportunidade. Podemos perceber que Direito Constitucional pátrio não poupa esforços para proteger e garantir direitos fundamentais, sempre abrindo uma forma para que se possa defender lesões e sanar ilegalidades.

Referências:

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 22 jan. 2016.

Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional/Alexandre de Moraes. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Créditos da imagem disponível em: <http://blogdoluizvalerio.com.br/wp-content/uploads/2015/12/ DEUSA-THEMIS-Justi%C3%A7a-Blog-do-Luiz-Val%C3%A9rio.jpg>

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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