Antes de iniciarmos nossas considerações, vejamos duas curiosidades acerca do tema:

Em nossa Constituição o termo “ampla defesa” aparece 11 (onze) vezes, enquanto o “contraditório” apenas 3 (três).

E, nessas três vezes que a palavra “contraditório” surge, duas vezes ela está acompanhada no mesmo artigo da expressão “ampla defesa”.

Assim, notamos um relacionamento quase simbiótico entre ambos, o que naturalmente leva diversos autores do Direito a tratar desta temática como “princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa”, como se único fosse ambos os conceitos.

Querem verificar? Experimentem pesquisar no “Google” algum dos princípios acima e vocês notarão que na maioria dos textos um deles está atrelado ao outro.

Contudo, qual seria o propósito do legislador constituinte originário em utilizar ambas as expressões no texto da Constituição Federal caso elas realmente tivessem o mesmo significado?

Apesar de a maioria dos ramos do Direito assumirem que os princípios acima expostos são indissociáveis um do outro, principalmente em decorrência do inciso LV do artigo 5° da Carta Magna pátria, existem doutrinadores que fazem distinção conceitual entre ambos.

Conforme o artigo “Os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e os limites de intervenção do Poder Judiciário nos partidos políticos” de Gustavo Arthur Coelho Lobo de CARVALHO, conseguimos perceber os dois conceitos muito bem:

“Segundo Portanova, o contraditório tem duplo fundamento, afigurando-se tanto em seu sentido lógico, quanto político (lato senso). O fundamento lógico é justamente a natureza bilateral da pretensão que gera a bilateralidade do processo. No campo político, tem-se, simplesmente, o sentido comum de que ninguém poderá ser julgado sem ser ouvido. Destarte, não seria errado apresentar este Princípio em sua sinonímia de Amplo Debate.”

E continua, definindo “ampla defesa” e exibindo uma possibilidade da existência desta aglutinação de princípios dentro do nosso Direito:

“Nesse mesmo delineamento, insurge-se o Princípio da Ampla Defesa, que traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Neste aspecto, mostra-se evidente a correlação entre a Ampla Defesa e o Amplo Debate (Princípio do Contraditório), não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa.”

Apesar de um não existir sem o outro, existe sempre uma exceção.

O caso clássico se encontra em nosso Processo Penal, com DNA fascista misturado a Ditadura de Vargas e seu populismo, que apesar de possuir muitos aspectos que não foram recepcionados pela Constituição de 1988, ainda preserva algumas situações em casos práticos que percebemos a ampla defesa sem o contraditório, por exemplo.

Renato Brasileiro de Lima  acerca do acesso aos autos de Inquérito Policial, com fulcro no direito constitucional do preso a possuir assistência de advogado:

“Se a autoridade policial verificar que a publicidade das investigações pode causar prejuízo à elucidação do fato delituoso, deve decretar o sigilo do inquérito policial com base no art. 20 do CPP, sigilo este que não atinge a autoridade judiciária e nem o Ministério Público.

Se, de um lado, os estatutos processuais penais dispõem que o inquérito é sigiloso, do outro, o Estatuto da OAB prevê que o advogado tem o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração nos autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos a autoridades, podendo copiar peças e tomar apontamentos, independentemente de autorização de autoridade policial ou de encarregado de IPM (Lei n° 8.906/94, art. 7°, XIV). Havendo informações sigilosas nos autos do inquérito policial (v.g., quebra de sigilo bancário e/ou telefônico), todavia, não é qualquer advogado que pode ter acesso aos autos, mas somente aquele que detém procuração, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 7°, incisos XIII, XV e XVI, c/c art. 7°, § 1 °, todos da Lei n° 8. 906/94. Na mesma linha, conforme disposto no art. 107, I, do novo CPC, o advogado tem direito a examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo, independentemente da fase de tramitação, assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos.

De mais a mais, não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, LXIII, assegura ao preso a assistência de advogado. Ora, se a Carta Magna assegura ao preso a assistência de advogado, evidente que essa assistência passa, obrigatoriamente, pelo acesso do defensor aos autos do inquérito policial, sob pena de se tornar inócua a referida garantia constitucional.”

E prossegue no assunto, demonstrando o caráter inquisitorial do Inquérito Policial e a possibilidade de existência de ampla defesa sem contraditório em nosso ordenamento jurídico (página 122):

“Apesar de o contraditório e a ampla defesa não serem aplicáveis ao inquérito policial, que não é processo, não se pode perder de vista que o suspeito, investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação policial, entre os quais o direito ao silêncio, o de ser assistido por advogado, etc. Aliás, como visto antes, do plexo  de direitos dos quais o investigado é titular, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos do inquérito policial (Lei n° 8.906/94, art. 7°, XIV), tal qual preceitua a Súmula Vinculante n° 14 do Supremo. (Súmula n° 14 do STF: ‘é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa’. Acrescentou-se).

Logo, se houver, no curso do inquérito, momentos de violência e coação ilegal, há de se assegurar a ampla defesa ao investigado. Daí por que o STJ deferiu ordem em habeas corpus para assegurar que a oitiva de testemunhas e a quebra do sigilo telefônico, requeridas pelo investigado, e indeferidas pela autoridade policial, fossem levadas adiante no curso da investigação.

Convém destacar que há corrente doutrinária (minoritária) que sustenta a possibilidade de ampla defesa no curso do inquérito policial. Entre outros, Marta Saad sustenta que ‘se não se mostra apropriado falar em contraditório no curso do inquérito policial, seja porque não há acusação formal, seja porque, na opinião de alguns, sequer há procedimento, não se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defesa, porque esta tem lugar ’em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa’, e se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão ou ameaça de lesão’ “.

Dessa forma, após definição de ambos e com um caso prático para evidenciar tal diferença, tanto o princípio da “ampla defesa” como ao “contraditório”, apesar de possuírem suas raízes bastante entrelaçadas, evidentemente não possuem o mesmo conceito.

Referências:
[1] “Manual de Direito Penal”, 3ª edição, páginas 119-120.

 

Precisa falar com um advogado?

Preencha o formulário e entraremos em contato com você.

Obrigado! Entraremos em contato.
Opa, um erro ocorreu.