RESUMO
O presente artigo tem por objetivo estudar o novo processo licitatório, o chamamento público, trazido pela nova lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que trata do regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público, aqui chamado de Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC. A lei entrará em vigor em meados de julho e os seus impactos serão importantes na práxis administrativa, uma vez que contribuirá para que parcerias público-privadas sejam facilitadas, além de trazer um regime jurídico compatível com o funcionamento das Organizações da Sociedade Civil. O método pesquisa utilizado foi analítico-dedutivo com base em leis, regulamentos e material doutrinário brasileiro de direito administrativo.
INTRODUÇÃO
Desde a redemocratização a sociedade civil organizada se expandiu. Proliferam-se as vulgarmente chamadas ONGs (Organizações Não-Governamentais) – que serão aqui denominadas OSCs (Organizações da Sociedade Civil) – que podem ser definidas como espaços institucionalizados de pessoas que se reúnem para realizar atividade de interesse público, sem fins lucrativos, que pode ter natureza cultural, esportiva, de saúde, assistencial etc. Incluído no Terceiro Setor², a sociedade civil organizada atua por meio de organizações da sociedade civil (OSCs), as quais prestam serviços de interesse público que constitucionalmente seriam da responsabilidade do Estado.
O presente artigo tem por objetivo estudar o novo processo licitatório, o chamamento público, trazido pela nova lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que trata do regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público, aqui chamado de Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC. A lei entrará em vigor em meados de julho e os seus impactos serão importantes na práxis administrativa, uma vez que contribuirá para que parcerias público-privadas sejam facilitadas, além de trazer um regime jurídico compatível com o funcionamento das Organizações da Sociedade Civil.
O método pesquisa utilizado foi analítico-comparativo com base em leis, regulamentos e material doutrinário brasileiro de direito administrativo. Será realizado um estudo sobre a situação dos vínculos entre OSC e o Poder Público, comparando-se a situação atual com o regime que se iniciará com a entrada em vigor da nova legislação, em meados de 2015. Somado a isto, um juízo crítico sobre as novas previsões legais.
I. ESTADO DA ARTE: SITUAÇÃO ATUAL DA SELEÇÃO DE OSCS
Diante coincidência de objetos, tornou-se praxe o Poder Público e a sociedade civil organizada, por meio das OSCs, firmarem acordos de atuação conjunta a fim de executar políticas públicas de forma mais eficiente. Entretanto, por muito tempo não houve regulamentação específica deste vínculo institucional para repasse de verbas públicas às OSCs, o que fez com que fosse aplicado o regime dos convênios³ previsto no DL. 200/67, que disciplina o repasse de recursos financeiros da administração pública federal para entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal e para as entidades privadas sem fins lucrativos, aplicando-se ainda a lei 8.666/93, por força do art. 116 desta, no que couber. Na definição consagrada por Hely Lopes Meirelles, convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.⁴ O convênio é tradado majoritariamente como acordo, e não como contrato, em razão de sua inerente precariedade.⁵ Há, aliás, julgados do STF neste sentido.⁶
Contudo, o modelo se mostrou inadequado à realidade do Terceiro Setor, pois o convênio foi estruturado tendo em vista convênios públicos entre entes da Administração Pública direta ou indireta, que, evidentemente, têm suas peculiaridades burocráticas e institucionais. Exemplos disso são a rigidez para execução do projeto e a complexidade na prestação de contas, incompatíveis com o funcionamento das organizações do Terceiro Setor.
Outro entrave é o processo de cadastramento para a realização de convênio. É necessário o cadastramento prévio das OSCs no Registro do Conselho de Assistência Social e a obtenção do Certificado de Fins Filantrópicos.⁷ Para que o registro seja concedido, as OSCs devem comprovar que aplica suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; que não percebem seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; que, em caso de dissolução ou extinção, destina o eventual patrimônio remanescente a entidade congênere registrada no CNAS ou a entidade pública. Por fim, ainda devem apresentar seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos inscritos junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o disposto no artigo 16 do Código Civil e devidamente aprovados pelo Ministério Público.⁸
Após o registro junto ao CNAS, as OSCs devem obter o Certificado de Fins Filantrópicos, conforme a Resolução MPAS/CNAS n° 177, de 10 de agosto de 2000, que exige a demonstração, nos três anos imediatamente anteriores ao requerimento, cumulativamente: estar legalmente constituída no País e em efetivo funcionamento; estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede, se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal; estar previamente registrada no CNAS; seja declarada de utilidade pública federal, conforme o Decreto 3.504 / 2000; entre outros requisitos.
Além de toda a burocracia existente para que a OSC esteja habilitada para firmar o convênio, a prestação de contas que a entidade deverá realizar – que hoje tem por base o Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007 – vem sendo há muito tempo alvo de críticas. Burocrática, inflexível e complexa, a legislação não foi pensada para atender as peculiaridades do Terceiro Setor, além de ser inadequada para a realidade operacional das OSCs e gerar obstáculos demasiadamente onerosos para o acerto entre Poder Público e sociedade civil organizada, desestimulando parcerias.
II. NOVO MARCO REGULATÓRIO
A mudança já pode ser fortemente sentida com o novo sistema de seleção de OSCs parceiras. O procedimento atual de seleção de OSC para a realização de parcerias é um desestimulante às parcerias públicas com a sociedade civil. Embora a obrigatoriedade ou não de licitação para que seja firmado convênio entre o Poder Público e organizações do Terceiro Setor seja matéria de muita discussão na doutrina⁹, é seguro afirmar que, havendo mais uma OSC interessada em acertar parceria com a Administração, será necessário seguir o rito estabelecido pela lei 8.666/93 para a escolha da parceira, a fim de assegurar a isonomia, a moralidade, a impessoalidade e a publicidade no processo de seleção.¹⁰
Ou seja, havendo possibilidade de concorrência entre OSCs para a celebração de parceria, a Administração Pública deverá seguir o rito de uma concorrência, de uma tomada de preços ou de um convite. Evidentemente, há um desajuste com a realidade, já que OSCs não deveriam ser tratadas com empresas, cujos fins são lucrativos, como as que disputam as licitações nos moldes da lei 8.666/93. As implicações negativas também se afiguram no cotidiano das parcerias públicas com OSCs, diante da demora do processo de seleção e do desajuste dos critérios de seleção com a implementação eficiente de políticas públicas.
Enfim superando as deficiências da legislação vigente, a lei 13.019/14 traz uma nova modalidade de licitação específica para a seleção de OSCs: o chamamento público. O próprio art. 2ª, inc. XII, da lei o define como procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O procedimento do chamamento público é disciplinado nos arts. 23 a 32 do MRSOC. O art. 23 determina que a administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados e, sempre que possível, padronizados, que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos órgãos da administração pública, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. Em primeiro momento já se percebe o perfil diferenciado, em comparação à Lei Geral de Licitações. A preocupação da nova legislação é o acesso amplo e democrático da sociedade civil ao Estado, trazendo a sociedade civil organizada para o lado do Poder Público na implementação de políticas públicas e tratando-a distintamente de uma empresa, que vê nos contratos basicamente um meio de lucro.
Portanto, a inovação é muito bem-vinda, pois trata as Organizações da Sociedade Civil com o devido apreço. Diferentemente de uma empresa com fins lucrativos, os objetivos da sociedade civil são paralelos àqueles do Estado, quais sejam: justiça social, proteção ambiental, bem-estar social, redução de desigualdades etc. Enquanto uma empresa privada prima pelo lucro, face ao ambiente competitivo de que faz parte, uma OSC tem sua atividade muito mais próxima àquela típica do Estado, voltada à implementação de atividades de interesse público. Diante desta diferença, nada mais compatível do que um regime próprio de seleção que reconheça tais distinções e mitigue distorções no processo seletivo.
Ainda no art. 23, o parágrafo único determina que, sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios e indicadores padronizados a serem seguidos, especialmente quanto aos objetos, às metas, aos métodos, aos custos, ao plano de trabalho e aos indicadores, quantitativos e qualitativos, de avaliação de resultados. A preocupação em estabelecer critérios claros de seleção brotou da própria sociedade civil organizada que durante a mais de uma década de tramitação lutou para que fossem estabelecidas normas mais seguras para evitar mal-entendidos nas prestações de contas ou na avaliação de resultados, em razão da frequente nebulosidade de editais de licitação e de contratos de convênio. O resultado da falta de clareza foram prestações de contas insuficientes e muita dificuldade na mensuração dos resultados. Além de facilitar a fiscalização da execução do serviço, a inovação legal também foi fruto de uma política preventiva contra corrupção, como a que ensejou a CPI das ONGs.¹¹
Outra grande preocupação da nova lei é a eficácia das intervenções ensejadas pela parceria, ou seja, a obtenção de resultados efetivos pela parceria entre OSC e Administração Pública. A própria topografia da lei deixa isto claro quando já no caput do art. 24, que defina que a Administração Pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. Convém deixar claro que no modelo de convênio a preocupação com resultados também existia, o que o distingue do novo modelo é a ênfase nos resultados e os meios pelos quais eles são atingidos e avaliados.
Antes a preocupação contábil e a boa gestão dos recursos eram os focos. Contudo, no modelo de convênio, o bom uso do dinheiro público, as regras rígidas e o regime de fiscalização provocava (e ainda provoca) um engessamento que não raro feria de morte da atuação das OSCs. Com a lei 13.019/14, o foco mudou para os resultados e para os meios de mensurá-los.
Avançando no estudo, o parágrafo primeiro do art. 24 traz as especificações
mínimas que deverão estar no edital do chamamento público, quais sejam: a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da parceria; o tipo de parceria a ser celebrada; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a realização do objeto. Por fim, exigir-se-á que a OSC possua pelo menos três anos de existência, experiência para executar o objeto e capacidade técnica e operacional. Traçando-se um paralelo deste último tópico com as exigências legais para firmar um convênio, a simplificação fica evidente, além da dispensa de habilitação prévia que antes era necessária.
Acertadamente, a competitividade também é um valor apreciado pela nova legislação. O parágrafo segundo do mesmo artigo traz a vedação a atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos concorrentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria. O caráter competitivo é fundamental para a moralidade e a impessoalidade na administração da coisa pública. Caso o Poder Público vislumbre uma parceria com a sociedade civil organizada para implementar políticas públicas, deverá ser realizado o processo licitatório idôneo, sob pena de ferir os princípios constitucionais da Administração Pública.
Em caso de ser inviável a competição entre as Organizações da Sociedade Civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, o chamamento público será inexigível, conforme dispõe o art. 31. Ainda é facultado pelo art. 30 ao administrador público dispensar o procedimento de seleção nos seguintes casos: urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada; guerra ou grave perturbação da ordem pública; e quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança. Esta última hipótese se mostra deveras abrangente, exigindo uma interpretação restrita, a fim de preservar a transparência e a legalidade na gestão pública.
Portanto, quaisquer parcerias entre Poder Público e OSCs serão precedidas de chamamento público, salvo aquelas hipóteses previstas em lei, como nos casos de dispensa e de inexigibilidade, quando a ausência de realização de processo seletivo será detalhadamente justificada pelo administrador público. Vale observar que o legislador utilizou a expressão ‘detalhadamente’ no caput do art. 32 da lei 13.019/14.12 Examinando o art. 26 da lei 8.666/94,13 percebe-se que o legislador aqui não utilizou a mesma expressão, dizendo apenas “necessariamente justificadas”. Onde o legislador fez distinção, cabe ao intérprete também fazê-lo no momento de interpretar e aplicar o Direito. Portanto, a justificativa para dispensa ou inexigibilidade deverá se cabalmente fundamentada, até mesmo mencionando as circunstâncias de fato que a ensejaram, não bastando a mera menção da hipótese e sua subsunção.
Outra inovação da lei 13.019/14, prevista no art. 25, é a atuação em rede por duas ou mais organizações da sociedade civil para a execução de iniciativas agregadoras de pequenos projetos, mantida a integral responsabilidade da organização celebrante do termo de fomento ou de colaboração. É interessantíssima a disposição por viabilizar uma atuação conjunta e coordenada entre diversas entidades, permitindo que o agregado de diversos projetos provoque um impacto difuso. Ressalte-se que apenas uma OSC será parceira da Administração Pública, devendo esta articular a aplicação das verbas liberadas e a execução das ações, respondendo pela prestação de contas e pelos resultados atingidos.
Quanto à publicidade, determina o art. 26 que o edital deverá ser amplamente divulgado em página do sítio oficial do órgão ou entidade na Internet. Além dos editais, as parcerias celebradas por pessoas jurídicas de direito público interno e as entidades personalizadas da Administração Pública poderão criar portal único na Internet que reúna as informações sobre todas as parcerias por elas celebradas. Sem dúvidas a disponibilização virtual de informações é instrumento de grande valia para a transparência do certame licitatório, da execução das parcerias e do uso dos recursos públicos.
Enfim chegando ao julgamento em si das propostas, o legislador tratou de destacar no art. 27 que o grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de parceria e ao valor de referência constante do chamamento público é critério obrigatório de julgamento. As propostas serão julgadas por comissão de seleção previamente designada, nos termos do inciso X do art. 2º, composta por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público.
Realizado o julgamento, o resultado será homologado e divulgado em sítio oficial. Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública procederá à verificação dos documentos que comprovem que a OSC possui pelo menos três anos de existência, experiências para executar o objeto e capacidade técnica e operacional, conforme o inciso VII do § 1o do art. 24. Não atendidas as exigências do processo de seleção, determina o § 1º do art. 28 que a organização imediatamente mais bem classificada será chamada para firmar a parceria, devendo igualmente comprovar o atendimento às imposições supracitadas.
Previamente ao chamamento público, será possível ocorrer o Procedimento de Manifestação de Interesse Social, arts. 18 e ss., como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. O instituto abre grande margem para a participação ativa da sociedade civil na construção de políticas públicas, viabilizando que áreas marginalizadas pelo Poder Público se tornem alvo de intervenções pelo Estado graças à iniciativa da própria sociedade. A proposta será encaminhada com a identificação do subscritor da proposta, a indicação do interesse público envolvido e o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, quando possível, indicação da viabilidade, dos custos, dos benefícios e dos prazos de execução da ação pretendida. A proposta deverá ser tornada pública em sítio eletrônico oficial, podendo ser realizadas audiências públicas sobre o tema. Com a proposta, será discricionário à Administração Pública a realização ou não do chamamento público.
Porém, surgem alguns questionamentos sobre o procedimento de chamamento público. Primeiro, em contrapartida a maior nitidez sobre o objeto, a seleção do parceiro estará sujeita a maior subjetividade do que em um procedimento licitatório comum.
Afinal, o novo modus operandi não poderá se basear em critérios tão claros como menor preço ou maior lance. Embora o fator financeiro deva ser evidentemente observado, a aptidão para a execução da política pública e a proximidade com o contexto social sob intervenção devem ser os fatores-chave.
III. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do estudo realizado, conclui-se que a lei 13.019/14 surge como uma tentativa de solucionar um problema regulamentar de longa data. Desde a redemocratização, quando a atividade da sociedade civil organizada se intensificou, o legislador vem buscando formas de dar mais segurança jurídica, eficiência e transparência às parcerias firmadas entre a Administração Pública e o Terceiro Setor, desde as reformas administrativas dos anos 90 até o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, em 31 de julho de 2014, que aqui foi analisado.
A nova legislação atende uma série de demandas do próprio setor da sociedade civil organizada, como a desburocratização da celebração de parcerias com a Administração Pública, a maior segurança jurídica sobre o acordo firmado e a ampliação das vias de participação popular na implementação de políticas públicas. A forte preocupação com a obtenção das metas vislumbradas é outro ponto relevante na nova legislação.
Sem sombra de dúvidas, o novo MROSC traz uma grande contribuição para viabilizar novas parcerias e permitir que os serviços sejam prestados com maior eficácia e efetividade. A participação da sociedade na implementação de políticas públicas é certamente muito bem-vinda não só por viabilizar mais participação social na implementação de políticas públicas, como também por contribuir para que as normas programáticas da Constituição sejam cumpridas da forma mais satisfatória possível.
Notas 2 O Primeiro Setor é o Estado, enquanto o mercado é o Segundo Setor. Por varias entidades não se encaixaram em nenhum dos dois primeiros, criou-se a classificação “Terceiro Setor”. Na definição de Gustavo Justino de Oliveira, Terceiro Setor “é o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados).” OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: _____. Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 217. 3 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Convênios e outros repasses. Brasília: TCU, 2009, p. 15: É o acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros dos Orçamentos da União visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, e tenha como partícipes, de um lado, órgão da administração pública federal direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e, de outro, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 407. 5 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pp. 240 e ss. 6 Vale analisar o RE nº 119.256-9/SP, de 14 de abril de 1992, Rel. Min. Moreira Alves. 7 Instruções Normativas da Secretaria do Tesouro Nacional nº 1/97. 8 Resolução MPAS/CNAS nº 31, de 24 de fevereiro de 1999. 9 VIOLIN, Tarso Cabral. Op. Cit., 2010, pp. 244-5. 10 VIOLIN, Tarso Cabral. Op. Cit., 2010, pp. 245-6. 11 BRASIL. Relatório final da CPI “das ONGs”. Disponível: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194594/CPIongs.pdf?sequence=6>. Acesso em: 23 de dezembro de 2014. 12 Lei 13.019/14: Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de processo seletivo será detalhadamente justificada pelo administrador público. 13 Lei 8.666/93: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Referencias BRASIL. Tribunal de Contas da União. Convênios e outros repasses. Brasília: TCU, 2009. ________. Relatório final da CPI “das ONGs”. Disponível: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194594/CPIongs.pdf?sequence=6>. Acesso em: 23 de dezembro de 2014. FERRAREZI, Elisabete. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. Brasília: Comunidade Solidária, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2012. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: _____. Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
