O direito, estando incluso no âmbito das ciências humanas, não consegue se desvincular da subjetividade inerente a qualquer ato desempenhado por seres humanos. Logo, é de amplo conhecimento que a imparcialidade é algo que deve ser, predominantemente, almejado pelos executores do direito, porém, no plano do real, o alcance desse objetivo em sua plenitude torna-se uma meta quase utópica.

No campo do Direito Penal, essa subjetividade está inserida, por exemplo, em um dos elementos do crime. Nesse sentido, destaca-se que para que uma conduta seja enquadrada no rol dos delitos, à priori, é necessário que ela apresente três elementos básicos: TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE. Tais elementos devem, necessariamente, serem analisados, para que a haja a identificação de um fato-crime.

Nesse sentido, de acordo com a teoria finalista, o “dolo” e a “culpa” compõem, de forma indispensável, o tipo do crime, evidenciando a relevância desses artifícios para o direito penal.  Acontece que, diferentemente do conhecimento leigo a respeito desse conteúdo, esses elementos possuem um amplo grau de complexidade, tanto devido às suas derivações doutrinárias – respectivamente, dolo eventual e culpa consciente – quanto em razão do amplo grau de subjetividade inerente a eles.

Assim, inicialmente, focaremos nessa primeira questão levantada. As definições de dolo e culpa são constantemente divulgadas em noticiários e reportagens, porém, muitas vezes, essas informações são veiculadas de maneira equivocada, dando conceitos errados ou até mesmo confundindo as descrições de cada elemento.  

Nesse contexto, expondo, brevemente, as definições pode-se dizer que o dolo está caracterizado quando o indivíduo comete a conduta prevendo o seu resultado delituoso e, principalmente, querendo-o. Na culpa, o autor não prevê as consequências do seu ato e caso houvesse previsto não os desejaria. Ou seja, são crimes cometidos por negligência, por imprudência ou por imperícia.

Quanto às formas derivadas, o dolo eventual revela-se no ato do indivíduo que o pratica prevendo os seus riscos e por mais que não tenha diretamente a vontade que isso ocorra, assume os riscos por estes. Seria, em uma linguagem popular, aquele que, simplesmente, não liga para as consequências, mesmo tendo ciência da possibilidade do delito decorrente do seu ato. Já no que tange à culpa consciente, esta se define quando o indivíduo ainda que preveja o resultado, não o deseja nem assume o risco por este. Em outras palavras, nessa hipótese, o autor sabe da possibilidade da ocorrência do delito, mas realmente acredita que aquele resultado não irá se concretizar.

Nesse contexto, basta uma simples análise das descrições feitas, para que se possa identificar rapidamente a segunda problemática mencionada anteriormente, que é a demasiada subjetividade desses elementos. Todos esses conceitos podem até ser descritos formalmente, porém, quando aplicados ao caso concreto, o tema ganha proporções mais delicadas, visto que, conforme fora exposto, a diferenciação de um termo para outro é definida apenas por meio da observância da vontade do autor e da previsão deste quanto às consequências da sua conduta.

Ora, a mente humana por si só já é tão complexa que até o causador do delito pode não saber se realmente previa, se queria ou se assumiu o risco de determinado perigo. Logo, a tarefa dos doutrinadores de criar conceitos objetivos para identificar termos tão abstratos é talvez a grande geradora dessa problemática.  

Tal complexidade, na realidade, é mais acentuada quando se leva em consideração as forma derivadas (dolo eventual e culpa consciente), já que estas possuem definições ainda mais limitadas por requisitos essencialmente abstratos. Nesse sentido, indaga-se: como é possível constatar que um indivíduo “assumiu” o risco da sua conduta? Ou como é possível demonstrar que ele, mesmo prevendo o resultado, de fato, não queria que isso ocorresse? Quais são os critérios confiáveis que podem ser utilizados como padrão para distinguir esses elementos? Qual a segurança jurídica que é passada através de uma fundamentação baseada em critérios como estes?  

A verdade é que não há uma segurança nessas definições, fica a critério do julgador se convencer com a melhor argumentação. Esse trabalho de distinção da culpa, do dolo e de seus derivados possui uma grande relevância no âmbito criminal, visto que esses elementos produzem efeitos que influenciam diretamente na punição do crime, interferindo na aplicação das penas. Nesse sentido, por exemplo, na hipótese em que não haja uma previsão expressa do tipo culposo no código penal, caso não seja identificado o dolo na conduta do agente, a ação sequer se caracteriza como típica, se tornando um indiferente penal. Em outros casos a gradação da pena varia de acordo com o tipo de crime, ou seja, se foi culposo ou doloso.

Desse modo, a subjetividade continua andando junto às questões jurídicas e, eventualmente, criando óbices à garantia da imparcialidade do julgador, fato que acaba por dificultar o alcance de uma maior segurança no exercício pleno da justiça.

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