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A competência normativa para descriminalizar as drogas no Brasil

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

A questão relativa ao uso de drogas tem relevância em diversos grupos sociais ao longo da história da humanidade. Existem relatos de uso e abuso de drogas desde o início das civilizações conhecida. Assim, o uso de drogas pode ser descrito mesmo como um fato social, do ponto de vista sociológico.

Na realidade, ao contrário do uso, a criminalização das drogas é matéria recente e que hoje traz muito interesse da comunidade como um todo, por tratar como questão de saúde e de segurança pública. Quem defende a criminalização entende que o interesse da coletividade surge de maneira superior e indelével sobre o direito das pessoas negociarem certos bens pelo uso que dá neles, no caso, os bens são substâncias com efeitos nocivos ao cidadão e à coletividade.

A discussão quanto a legitimidade para se legalizar ou criminalizar as drogas perpassa por discussão ampla, que envolve política, adequação social, medicina, criminologia e… até mesmo o Direito. Assim, aqui no Brasil existem vários movimentos que buscam tanto aparato repressivo maior quanto menor quanto as drogas. Ainda existem movimentos relativos descriminalização de drogas específicas ou pessoas que defendam a descriminalização geral.

Possivelmente o movimento que mais chama atenção é o que pede a descriminalização da Cannabis Sativa, a maconha, que ao longo dos anos leva inúmeras pessoas para à marcha pedindo a descriminalização da droga. Convém lembrar que esse movimento foi tido por Constitucional na ADI 4274 do Supremo Tribunal Federal.

O ponto desse artigo não é propriamente a criminalização ou não, mas a competência e atribuição para se “legalizar” ou não uma droga. Ocorre, caros leitores, que se criou uma ideia, durante inúmeras discussões no parlamento, que a lei deveria descriminalizar a maconha, mas deixo a pergunta, é por lei mesmo que deve ser feito? Para instigar mais a discussão lembro que existe a Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal que questiona a constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343 de 2006 (a lei de tóxicos).

Dessa forma, primeiro deve-se entender que competência é um termo atécnico para o caso. Competência é a medida da jurisdição, dessa forma competência tem ligação com princípio do juiz natural e quem eventualmente julgará um litígio decorrente de uma relação jurídico. Martins (2012, p. 183) define competência como:

A competência limita a jurisdição, na medida que se atribui ao órgão jurisdicional atribuição para conhecer e julgar determinada matéria ou determinada pessoa, não lhe permitindo julgar tudo.

Dessa forma, talvez o termo atribuição constitucional ou legal fosse mais adequado. Todavia, há inúmeros autores que tratam do tema chamando de competência constitucional ou de repartição de competências, dizendo ser competência tão somente a faculdade jurídica atribuída a um órgão ou agente Público para emitir decisões e realizar suas funções.

De fato, não adianta ficar discutindo se adequado o termo competência ou não. Importa descobrir se as medidas emanadas, as decisões tomadas estão sendo pelo órgão adequado. Assim, quando se falar em competência, estará se entendendo de modo amplo.

Então, para saber a resposta da nossa pergunta devemos perquirir primeiramente por conhecer a lei, o tipo penal que torna proibido o uso e a comercialização de drogas. Na realidade, as drogas no Brasil são proibidas de acordo com a lei de tóxicos. Os artigos que trazem mais relevância, por tipificar os principais crimes, sejam estes o de uso e o de tráfico respectivamente são seus arts. 28 e 33.

O art. 28 da lei de drogas criminaliza o uso de drogas, é a punição do usuário. Este não tem punição no sentido de conferir pena privativa de liberdade, mas traz punição penal de advertência, prestação de serviços e medida educativa. Pode parecer algo brando, leitor, mas de fato não é, pois isso tem outras implicações como a perca da primariedade e, portanto, critério fixador para reincidência, sem contar o evidente estigma social produzido pela pena.

Por outro o art. 33 da lei de tóxicos prevê um rol bastante extenso de condutas que consideram não mais como usuário, sendo os núcleos:  importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Esse artigo é o que traz importância para fixar a competência para criminalizar ou não uma droga. Ora, caro leitor, são 19 condutas proibidas para se ter com drogas, mas ele termina dizendo “droga em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Em nenhum desses é expresso o que seria “droga” ou quais seriam as drogas proibidas. Então, pelo espectro legislativo só se sabe que há drogas proibidas e que é proibido fazer uma diversidade de coisas com ela.

Em Direito Penal essa norma que faz remissão à outra para fixar sua abrangência é a típica norma penal em branco. É nesse sentido que a lei 11.343 na verdade, quase como um todo parte desse tipo de norma, pois é necessário para sua compreensão à outra norma para sua aplicação (FERREIRA, 2009).

Ora, se a lei de drogas é uma norma em branco, isso implica dizer que a definição de drogas não se encontra nela. Na realidade, as drogas entendidas como ilícitas, atualmente são as drogas assim definidas pela ANVISA.

Dessa forma, analisar a competência para criminalizar as drogas é matéria não somente do Legislativo, mas também do Executivo. Na realidade, para descriminalizar uma droga específica há muito mais ligação com a norma emitida pelo Poder Executivo, no caso a resolução da ANVISA, que propriamente de uma lei do Poder Legislativo. Por outro, a descriminalização total de crimes, que seria abolição do crime de tráfico e de uso, por exemplo, são matérias típicas do Legislativo.

O Legislativo até poderia criar um adendo à lei de tóxicos e descriminalizar certa substância, mas tal método fugiria ao padrão de normas, afinal não ficou como atribuição deste definir drogas. Assim, o baile de discussões no parlamento com isso surge realmente como um “show para inglês ver” e conseguir votos, no qual os defensores da bancada da bala defendem rigor no tipo, que eles não podem interferir, e o defensores da bancada da erva defendem uma descriminalização que não deve partir de lá.

Na realidade, há vários países que adotam sistema no qual a lei confere limites e critérios para as normas penais em branco. Por exemplo, no A Espanha utiliza de critérios estabelecidos em lei para desconsiderar a punibilidade, como quantidade drogas (Wiegert e Azevedo, 2008). Tal critério é estabelecido em lei e também poderia ser no Brasil. Todavia, como já dito anteriormente, isso não estaria no caminho das atribuições estabelecidas.

O Judiciário, por sua vez, também é preso à legalidade, não podendo descriminalizar ou criminalizar conduta alguma. Todavia, existindo flagrante inconstitucionalidade de certa norma pode retira-la a validade. É nesse sentido que se discute o RE 635659.

O discurso mais aclaratório e simples que explica a situação nesse recurso com repercussão geral é a defendida por Pierpaolo em sustentação para convencer os ministros do supremo:

Por fim, fica claro que na realidade a atribuição par lidar com a questão da criminalização ou das drogas é do Executivo, ao definir que substância A ou B é ilícita para fins penais, a competência acerca da descriminalização das drogas, como gênero recairia ao legislativo e a exclusão de qualquer das normas emitidas em desacordo com a constituição é matéria de atribuição típica do judiciário.


Referências:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298109 < acessado em 28 de agosto de 2015>

FERREIRA, Annecy Lourinho Da Silva. O uso da drogas e o sistema penal. A relação entre a proibição e a redução de danos. in revista da escola de magistratura do estado do rio de janeiro. Rio de Janeiro, 2009.

,BITENCOURT, Cezar Roberto .Tratado de Direito Penal.  17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012.

MARTINS, Benedito Mamédio Torres. Elementos para Teoria Geral do Processo. São Paulo: Nelpa, 2012.

WIEGERT, Mariana Assis Brasil; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. A Criminalização do Uso de Drogas e a Expansão do Punitivismo no Brasil. In: III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS. Rio grande do Sul, 2008. Disponível em: < http://www.pucrs.br/edipucrs/online/IIImostra/CienciasCriminais/62668%20-%20MARIANA%20DE%20ASSIS%20BRASIL%20E%20WEIGERT.pdf> acessado em <28 de agosto de 2015>.

 

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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