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Processual

Aspectos da mediação e da conciliação e os seus marcos regulatórios

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Mostra-se crescente o interesse das três esferas de poder em garantir a ordem pública por meio da solução pacífica de controvérsias. Todavia, antes de definir as características da mediação e da conciliação, é importante destacar que elas são políticas públicas, ou seja, consistem em ações governamentais que, através de medidas articuladas, têm por fim impulsionar a máquina pública a concretizar o direito. Sendo uma política pública, elas cumprem com seu principal objetivo que é tratar de maneira adequada os conflitos sociais pelos membros da própria sociedade.

Pode-se dizer que o principal impulsionador dessa nova visão foi o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão administrativo do Poder Judiciário, através das suas metas e resoluções. Em relação a essas, será melhor desenvolvida no presente artigo a Resolução 125/2010. Os outros dois marcos regulatórios a serem destacados são o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e a Lei da Mediação de Conflitos (Lei 13.140/2015).

Traz-se a definição de mediação estabelecida pelo próprio site do CNJ:

“A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido, e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. ”

A lei 13.140/2015 também apresenta um conceito de mediação, em seu art. 1º, parágrafo único:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

É relevante evidenciar que a forma de autocomposição acima referida é frequentemente confundida com a conciliação, tanto pelo legislador quanto pelos doutrinadores.

Cumpre aqui apenas destacar que, de fato, ambas são semelhantes, mas suas diferenças cruciais estão em basicamente dois aspectos. O primeiro diz respeito ao fato de que, enquanto na mediação o vínculo entre as partes é tanto anterior quanto posterior ao conflito, ou seja, as partes possuem uma relação próxima; na conciliação essa relação entre os assistidos é apenas esporádica, sem relacionamento prévio ou posterior. Em segundo lugar, está o aspecto de que o mediador não deve sequer manifestar sua opinião sobre uma possível solução, ele busca apenas restabelecer a comunicação.

Já o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, mas apenas propor, jamais impor um acordo. Tais diferenças são claramente apresentadas pelo NCPC, em seu art. 165. Pode-se falar, ainda, que a mediação busca um tratamento adequado ao conflito que gere comunicação e satisfação dos envolvidos.

Assim, o acordo pode ser uma consequência dessa dinâmica, contudo um procedimento de mediação que não tenha se encerrado em um acordo não foi frustrado se pelo menos possibilitou que os conflitantes voltassem a conversar. Já a conciliação tem por alvo principal alcançar o acordo.

Os marcos regulatórios

Dando início à breve análise dos marcos regulatórios, menciona-se, primeiramente, a Resolução 125/2010 no CNJ, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

Tal órgão implantou, em agosto de 2006, o Movimento pela Conciliação, o qual teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos. Diante dos resultados positivos desses projetos piloto e diante da patente necessidade de se estabelecer uma política pública nacional em resolução adequada de conflitos foi criada a dita Resolução.

Tal norma trata principalmente das atribuições do CNJ e dos Tribunais. Enquanto o primeiro organizará programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4°), estes últimos implementarão tal programa, junto às entidades públicas e privadas (art. 5°). Regula-se também acerca dos mediadores e conciliadores, tratando tanto de aspectos da sua formação no curso quanto de sua submissão ao código de ética, aos princípios e às sanções.

Apresenta-se ainda mais valoroso esse regulamento por sua preocupação em apontar as garantias e os princípios norteadores desses métodos, não deixando essa atribuição à simples construção doutrinária. Destacam-se aqui os princípios da confidencialidade, da independência e autonomia e do empoderamento.  Todos fazem referência à liberdade das partes, tanto no sentido de estarem participando daquela sessão de forma voluntária e de firmarem acordo apenas se assim desejarem, quanto no aspecto da segurança que podem sentir ao falarem de assuntos pessoais e saberem que o terceiro manterá o sigilo das informações, salvo casos excepcionais.

Seguindo a ordem cronológica, o segundo marco regulatório é o Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015). Vários dispositivos dessa lei controlam a matéria. Há uma seção destinada ao trabalho dos mediadores e conciliadores, como também um capítulo para falar especificamente da audiência de conciliação e mediação. A partir do art. 165, por exemplo, trata-se da criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, do cadastro de mediadores e conciliadores, da remuneração ou não desses profissionais, dos impedimentos e dos motivos de exclusão desses terceiros.

Uma novidade trazida por essa lei está no inciso VII do art. 319 que aponta como um dos requisitos da petição inicial a “opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação”. A doutrina entende que mesmo se o autor se manifestar contra a audiência ela poderá acontecer, caso o réu apresente que deseja a realização dessa sessão. O acusado só será citado e no mesmo ato intimado para contestar em 15 dias, se o direito versado no processo não admitir a autocomposição, o que é raro. A regra, portanto, será a citação e no mesmo ato a intimação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação.

Por fim, fala-se da Lei 13.140, também conhecida como Lei da Mediação de Conflitos, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Sendo praticamente a primeira lei a regular especificamente esse tema, podem-se encontrar pontos de críticas e pontos de elogios. Dessa forma, é plausível afirmar que temos um texto provisório para proposta de interpretação em evolução.

Inicialmente, ela disciplina alguns pontos já citados na Resolução 125 do CNJ e no Código de processo Civil, especifica como se dará o procedimento da mediação e faz uma distinção entre mediação judicial e extrajudicial.

A solução pacífica de controvérsias na Administração Pública

Destaca-se como uma interessante abordagem da Lei de Mediação de Conflitos a aplicação de práticas compositivas nos conflitos em que for parte da administração pública. A Justiça Brasileira elaborou em 2012 o relatório “Os cem maiores litigantes” e nessa lista é possível perceber que os dez maiores litigantes do sistema de justiça no Brasil (envolvendo as esferas Estadual, Federal e Trabalhista) são, na sua grande maioria, pessoa jurídica de direito público.

Não obstante, muitos são os limites à resolução consensual de conflitos envolvendo a Administração Pública tais como: 1) indisponibilidade dos interesses públicos; 2) imposição de publicidade por força de norma constitucional; 3) impessoalidade; 4) poderes para realizar acordo e vantagem na sua realização.

Aparentemente tais pontos vão de encontro aos princípios da mediação, mas em uma análise mais aprofundada é possível perceber que, em determinados casos, eles podem coexistir. O interesse público, por exemplo, pode ser maior na resolução de forma mais célere e menor no próprio objeto da causa.

É crucial aqui destacar que a mediação deve ser vista como um método adequado de solução de conflitos e não um mero método alternativo, melhor dizendo, uma forma de o Poder Judiciário resolver seus gargalos. Como já mencionado, seu objetivo principal é trazer a pacificação social e restabelecer o diálogo, não é apenas reduzir o número de processos. Por certo, é uma forma bem mais eficiente e econômica, pois as partes resolvem seus problemas da forma que desejam e em menos tempo. Mas há casos em que esse método pode ser aplicado e há casos em que ele é não propício.

Encerrando nas palavras de Fabiana Spengler, em seu artigo “A mediação como prática comunicativa no tratamento consensuado dos conflitos sociais”:

É nesses termos que a mediação se dá como uma prática comunicativa que gera participação consensuada, possibilitando sair da estagnação para chegar à mudança, permitindo a passagem – na tomada de decisões – de uma forma de participação normatizada para uma forma consensual.

REFERÊNCIAS
BRAGA NETO, Adolfo; SALES, Lilia Maria de Moraes.Aspectos atuais sobre a mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: Gz Editora, 2012.
PENGLER, Fabiana Marion.Mediação de conflitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015.
Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, 29 jun. 2015
Conselho Nacional de Justiça. Resolução n°125 de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
Os 100 maiores litigantes. CNJ. 2012. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf Acesso em:11/09/16
Imagem disponível em: http://laconvivenciadanielpardo.blogspot.com.br/2015_04_01_archive.html  Acesso em: 11/09/2016

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Processo de execução na Lei 13.105/15

Redação Direito Diário

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Processo de execução na Lei 13.105/15

INTRODUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo a satisfação de um título executivo (art. 783 – 785, CPC), não há execução sem título executivo, aquele que é assim determinado por lei. Certeza, exigibilidade e liquidez são as três características do título executivo, o título que não portar essas características, será a execução extinta. A efetivação do crédito é premissa fundamental da execução.

Para que o credor instaure a execução deverá demonstrar que cumpriu a sua parte, do contrário, a execução será extinta. Não será possível instaurar execução caso o devedor tenha tido o seu crédito satisfeito, conforme o art. 788, NCPC.

Também não será possível promover a execução, aquele exequente que estiver em posse de bem do executado.

1 Títulos executivos

A execução se iniciará com a existência de título executivo. Não há fase de liquidação de sentença para títulos executivos extrajudiciais, pois como o nome já diz, é para sentença ilíquida e os extrajudiciais já devem ser certo, exigível e líquido.

1.1 Classificação

Os títulos executivos são judiciais, outros são extrajudiciais, que foram considerados títulos executivos por lei. Os judiciais não necessitam de um processo autônomo para forçar o pagamento do devedor, vão somente se sujeitar a fase de cumprimento de sentença, já que esta é o título executivo. A sentença arbitral também será título executivo judicial, por equiparação. Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo judicial:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXEQUIBILIDADE DE SENTENÇAS NÃO CONDENATÓRIAS. ARTIGO 475-N, I, DO CPC.

1. Para fins do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: “A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos”.

2. No caso, não obstante tenha sido reconhecida a relação obrigacional entre as partes, decorrente do contrato de arrendamento mercantil, ainda é controvertida a existência ou não de saldo devedor – ante o depósito de várias somas no decorrer do processo pelo executado – e, em caso positivo, qual o seu montante atualizado. Sendo perfeitamente possível a liquidação da dívida previamente à fase executiva do julgado, tal qual se dá com as decisões condenatórias carecedoras de liquidez, deve prosseguir a execução, sendo certa a possibilidade de sua extinção se verificada a plena quitação do débito exequendo.

3. Recurso especial provido.

(STJ – REsp n. 1.324.152/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 4/5/2016, DJe de 15/6/2016.)

    Os extrajudiciais, todavia, irão ensejar o processo de execução. Conforme o art. 772, NCPC, o juiz terá a possibilidade de buscar mais informações acerca do patrimônio ou outras que possam auxiliar no prosseguimento da execução.

    Deverá o juiz assegurar a confidencialidade de algumas destas informações por serem muito intimas que não merecem ser públicos a luz do interesse público, se estas forem passíveis de exceções ao princípio da publicidade. São letra de câmbio, nota promissória, contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outra garantia real, contrato de seguro de vida em caso de morte, todos os demais títulos que a lei atribuir expressamente característica de título executivo e outros dispostos no art. 784, CPC.

    Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo extrajudicial:

    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME. INVIABILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CONTRATO ADMINISTRATIVO). EMPENHO DA DESPESA. AUSÊNCIA. INEXIGIBILIDADE.

    1. É defeso à parte inovar em sede de agravo interno, apresentando argumento não esboçado nas contrarrazões ao apelo especial, dada a preclusão consumativa.

    2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o empenho da despesa pública é uma das fases indispensáveis para o pagamento de dívidas dos entes públicos, de modo que a sua ausência “torna os contratos firmados com a Administração Pública inexigíveis e ilíquidos” (AgInt no AREsp 1.448.364/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, D Je de 3/11/2023).

    3. Ao entender que a “mera alegação do gestor público da falta de empenho de notas fiscais e da irregularidade do contrato e/ou de procedimento licitatório não é suficiente para desconstituir o crédito do contratado”, o Tribunal local discrepa da orientação preconizada nesta Corte Superior, sendo válido ressaltar que o exame da matéria, no caso concreto, não depende do reexame do contexto fático-probatório encartado nos autos.

    4. Agravo interno desprovido.

    (STJ – AgInt no AREsp n. 2.339.479/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

      Aquela transação que for homologada por juiz será título executivo judicial. A existência de um título executivo extrajudicial não impede o credor de iniciar um processo de conhecimento para adquirir um título executivo judicial.

      1.2 Cumulação de títulos executivos

      Conforme o art. 780, NCPC, o exequente poderá cumular execuções se o juízo competente for o mesmo, bem como o procedimento e o devedor.

      2 Execução por quantia certa

      Ocorre pela expropriação (adjudicação, alienação – iniciativa particular ou leilão, apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de outros bens) de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais, conforme art. 824, NCPC. Será iniciada com a execução com petição inicial, sendo feito realizado o juízo de admissibilidade, com possibilidade se emendar a inicial. Feito o recebimento, será feita a citação tendo o executado o prazo de 3 dias para realizar o pagamento, sob pena de realização de penhora.

      São impenhoráveis o rol do art. 833, NCPC.

      3 Sujeitos da relação processual

      Exequente, aquele que tem legitimidade originária da execução, o credor de um título executivo, ou aquele que assume a legitimidade de forma derivada, como no caso do espólio ou sucessores de devedor falecido que não sejam devedores de obrigação personalíssima, o sub-rogado ou cessionário; e executado, polo passivo, o devedor reconhecido no título executivo, fiador, novo devedor, que adquiriu o crédito, responsável tributário definido em lei.

      4 Responsabilidade patrimonial

      O indivíduo não responde com a sua liberdade por não ter adimplido a obrigação, salvo a única prisão civil que resiste até os dias atuais, qual seja a prisão civil por dívida alimentar. Mas responderá com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo aqueles protegidos por lei, que são os bens impenhoráveis, seja esta absoluta ou relativa.

      5 Ato atentatório a dignidade da justiça

      Considera-se ato atentatório a dignidade da justiça, seja ela omissiva ou comissiva, as seguintes condutas: fraude à execução (alienação, dilapidação patrimonial), que difere da fraude contra credores que se encontra no art. 158 e seguintes, CC; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis; dificulta ou embaraça a realização de penhora; resiste injustificadamente às ordens judicias; não indica ao juiz quais são e onde estão os bens passíveis de penhoras.

      6 Petição inicial

      A inicial irá apresentar os requisitos do art. 319 e seguintes, NCPC, podendo o credor indicar bens do devedor a serem levados a penhora, se conhecer destes. Caso o credor não tenha estas informações, será o devedor intimado a indicar estes bens, caso não o faça, cometerá ato atentatório a dignidade da justiça, ficando condenado ao pagamento de multa não superior a 20% sobre o valor atualizado do débito (não do valor da causa) que será revertida em favor do exequente.

      7 Desistência da execução

      Possibilidade de desistência da execução toda, ou apenas alguns dos atos executivos, devendo ser avaliada a posição do embargante. Se não impugnou ou embargou o executado não será necessária a sua anuência. Se sim, será extinta a impugnação e os embargos à execução se estas versarem apenas sobre questões processuais, com o pagamento de custas pelo exequente. Quando não se tratar somente de matéria processual, estará a desistência do exequente dependerá da anuência do embargante.

      Em caso no qual a execução seja tida como inverdade, haverá a cobrança de multa e condenação por litigância de má-fé podendo o executado ter direito a cobrar por qualquer coisa que a execução possa vir a ter lhe prejudicado.

      8 Embargos à execução

      Caso o executado queira se defender, oferecerá embargos à execução em 15 dias, que serão atuados em apartado, sendo iniciado com uma petição inicial. Havendo a possibilidade de se penalizar advogado, ao se verificar a existência de documentos falsos.

      Reconhecendo o crédito do exequente, o executado poderá pagar 30% do valor total do crédito e requer o parcelamento do restante em até seis vezes. Essa opção implica na perda do direito de opor embargos.

      9 Meios de impugnações judiciais

      Dentre os meios de impugnações judiciais há recursos, reforma, aprimora ou altera as decisões judiciais; ações autônomas de impugnação, origina novos processos para combater decisões judiciais; e sucedâneos recursais, não se confundem com recursos nem com ações autônomas.

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      Especificações

      Release Date 2024-01-15T00:00:01Z
      Edition 16
      Language Português
      Number Of Pages 1312
      Publication Date 2024-01-15T00:00:01Z

      Imagens: pixabay.

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      Dicas

      Revelia no CPC/15: o que é?

      Redação Direito Diário

      Publicado

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      Revelia

      A revelia no processo civil é um tema de grande importância e impacto nas ações judiciais. Ela ocorre quando o réu, após ser devidamente citado, não apresenta contestação dentro do prazo legal de 15 dias, conforme estabelecido no Novo Código de Processo Civil. No texto a seguir, exploraremos detalhadamente os aspectos jurídicos e práticos da revelia, seus efeitos e como ela é tratada pela legislação vigente.

      Revelia no Processo Civil

      Uma vez instaurado o processo, é estabelecido uma relação processual entre o juiz, o autor e o réu. Tal relação será fundada nas normas processuais e em ritos específicos para que possa atender a finalidade da ação.

      No começo da ação, também chamada de fase postulatória, isto é, aquela que tem início a partir da petição inicial até a resposta do réu, é onde nos deparamos com o instituto da revelia.

      (mais…)

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      Dicas

      As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa

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      Ilicitude, tipicidade, culpabilidade,

      Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.

      Ver mais em:

      Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:

      Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
      I – em estado de necessidade;
      II – em legítima defesa;
      III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
      Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

      Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.

      Estado de Necessidade

      O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.

      Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):

      O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado

      Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:

      PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

      1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

      2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

      3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

      4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.

      5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.

      6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

      7. Agravo regimental não provido.

      (STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)

      Legítima Defesa

      A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.

      Nucci complementa, explicando que:

      […] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

      Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:

      EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.

      1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.

      2. Apelo conhecido e provido.

      (TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

      Voto

      […]

      Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.

      As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.

      […]

      Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

      Estrito Cumprimento de Dever Legal

      A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.

      Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:

      No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal

      Exercício Regular de Direito

      O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.

      Guilherme Nucci traz alguns exemplos:

      […] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]

      Outros Meios de Exclusão de ilicitude

      Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.

      Ofendículos

      As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:

      […] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.

      Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.

      Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.

      Consentimento do Ofendido

      Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.

      É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:

      […]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]

      Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:

      a) a manifestação livre do ofendido;

      b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;

      c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;

      d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.

      Ilicitude, tipicidade, culpabilidade

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      Referências do Texto:

      NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

      BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

      Imagem 1 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.

      Imagem 2 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/criminoso-algemado_18655311.htm#fromView=search&page=1&position=1&uuid=8c5e62e0-bb73-4cf9-8d99-c98e80daff86>. Acesso em 25 jun 2024.

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