Introdução
Os métodos alternativos de solução de conflitos são vistos atualmente como secundários ao processo judicial, tanto pela sociedade, quanto pelos próprios juristas. Todavia, é possível observar que o processo judicial não tem sido eficiente em solucionar todos os tipos de conflito. O fim do processo sem o encerramento do conflito acaba por fazer a parte lesionada retornar à Jurisdição, demonstrando que o processo judicial anterior não foi eficiente. Seria a mediação uma solução eficaz?
Considerando a atual crise do Judiciário, é preciso avaliar se a demanda judicial é mesmo a viável ou mesmo efetiva a depender do conflito a ser solucionado. Atualmente, os órgãos judiciários se encontram “entupidos” de demandas sem expectativa de solução alguma, resultante do receio do magistrado em apresentar uma e de outros fatores.
Assim, a busca por outros métodos envolve algo muito mais profundo, de evitar o colapso total do Judiciário, no qual a sociedade já não deposita mais a sua confiança, assim como por fim de verdade ao conflito e não somente a uma demanda judicial.
Justifica-se a escolha deste tema em razão da importância desta questão para a sociedade atual e futura, considerando que as partes se tornam frustradas em não terem solução para seus conflitos, o que demonstra um grande perigo a estabilidade e a busca da paz social.
O objetivo deste trabalho é analisar a importância destes outros métodos e sua efetividade perante a realidade já observada no processo. Por esta razão, desenvolveu-se uma pesquisa do tipo bibliográfica, de abordagem qualitativa, à medida que busca compreender as relações humanas e na forma como interagem no processo e exploratória para analisar a efetividade desses métodos. Para isso, foram buscados argumentos em artigos científicos e obras escritas por autores renomados.
Inicialmente, abordou-se o tema de forma geral, trazendo alguns aspectos históricos dos métodos alternativos, explanando a origem dos mesmos na Roma e China antigas que visavam evitar o caos social e promover a solução dos conflitos resultantes da vida em comum.
Na sequência, foi mencionada a estrutura da conciliação e da mediação e da importância do terceiro estranho à lide no procedimento destes métodos.
Em seguida, tratou-se da mudança de paradigma que deverá ser incentivada pelos juristas e de como o Novo CPC já trouxe uma fomentação do diálogo como forma de buscar a solução real do conflito e não apenas o fim do processo judicial.
1 Histórico das soluções de conflitos
Na década de 70, nos Estados Unidos, começou a se pensar em formas distintas de soluções de conflitos em razão da grande quantidade de demandas judiciais. Assim, surgiu o chamado sistema multiportas, que é a possibilidade de o próprio judiciário fornecer “portas” diversas para solucionar os conflitos.
Começou-se a adotar métodos alternativos que eram mais adequados a determinados conflitos. A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe a ideia inicial de uma resolução pacifica dos conflitos, vide ementa do texto constitucional. Assim, na década de 90, o Brasil passou a adotar outros métodos na iniciativa privada.
Esta estrutura, na qual duas partes se propunham a dialogar, tendo este diálogo conduzido por terceiro, surgiu socialmente há muito tempo na história da humanidade, existindo durante em sociedades desregulamentadas. Havia um espaço na Roma Antiga chamado de “conciliabo”, onde esses métodos eram utilizados. Com o Direito Romano, a regulação do Estado trouxe a possibilidade formal em que ele apresentaria uma solução, com uma imposição.
2 Considerações sobre métodos alternativos de conflitos
A ideia é que haja a promoção do diálogo entre as partes por terceiro estranho à lide, seja este o mediador ou conciliador. Dessa forma, a mediação e a conciliação encontram-se num ambiente entendido por não adversarial, tendo em vista que busca satisfazer ambas as partes e pôr fim ao conflito.
O conflito surge a partir de posições distintas sobre um dilema vivido pelas partes, o objetivo desses métodos é levar as partes a refletirem e mudarem as suas posições. Estas posições distintas conflitam quando há interesses e necessidades distintas para as partes. Assim, os métodos buscam avaliar os elementos comuns, os interesses e necessidades comuns de ambas as partes.
Os autores do livro “Como Chegar ao Sim” chegaram à conclusão de que há dois tipos de negociadores, os flexíveis e os rígidos, sendo aqueles mais suscetíveis ao diálogo para o alcance de uma solução e os últimos menos suscetíveis.
O pressuposto dessas modalidades é a existência de um terceiro, a falta desse terceiro implica em um método que é a base dos demais, a negociação. A negociação funciona sem o terceiro, sendo o interventor contratado por uma das partes, normalmente. Esta última é muito utilizada na advocacia de forma natural, sem mesmo que as partes percebam. É comum quando uma das partes contatam o advogado e buscam se reunir no escritório deste para apresentarem propostas que evitem o início de um processo judicial ao solucionar ali mesmo o conflito.
2.1 Intervenção do terceiro estranho à lide
A necessidade de uma intervenção de terceiro surge a partir da realidade de quando as partes em conflito tentam dialogar, tendem a alimentar o conflito e dificilmente chegam a uma solução satisfatória que encerra o dilema. Assim, o terceiro se faz necessário para conduzir este diálogo, levando estas partes a buscar a solução real através do diálogo.
A partir desse momento, estas soluções ficaram entendidas como soluções alternativas, pois são outras opções que não a fornecida pela Jurisdição estatal. No Brasil, surgiu um entendimento de que “alternativo” seriam métodos secundários, pois a expressão americana “alternative disput resolutions” foi traduzida de forma literal. Todavia, alternativo deve ser entendido como opções feitas pelas partes.
Essa ideia errônea leva diversos terceiros que se propõe a ser o interventor da mediação ou conciliação a não conduzirem esse diálogo da forma correta. É muito comum os magistrados ou o terceiro responsável por audiências preliminar de mediação e conciliação iniciarem a mesma de forma completamente errada, perguntando se há acordo, tentando impor um acordo para encerrar o processo, mas que não encerra o conflito.
Dessa forma, o próprio terceiro, quando não faz uso correto de sua função, seguindo o procedimento intrínseco do método que se busca usar, não conduz as partes a buscarem dentro de si uma solução. Isso advém da ideia cultural do brasileiro de esperar todas as respostas para soluções no Estado.
Na mediação e na conciliação há um terceiro, além das partes em conflito. A falta desse terceiro implica em negociação. Estas soluções são alternativas, pois o litígio processual não é o único meio de solução de litígio, não significando que os outros métodos sejam secundários.
2.2 Mediação
A mediação nasceu em uma cultura com a menor regulação possível, na qual a base é o diálogo, na China antiga, sendo aplicável em conflitos nos quais as partes têm um relacionamento prévio ao dilema, familiares, amigos e afins.
2.3 Conciliação
A conciliação seria mais ideal para relações que surgiram a partir do conflito. Isso faz com que o conciliador ofereça um ambiente neutro para que haja o diálogo afim de chegar ao acordo. O correto seria a formulação de um acordo efetivo, sem que haja pressão do terceiro para o alcance desse resultado. O risco de um acordo inefetivo é a não solução do conflito, o que leva ao não cumprimento do acordo.
Este método tende a ser rápido, exigindo poucas reuniões, pois tratam de questões pontuais e objetivas. Assim, é possível que o conciliador forneça sugestões não vinculantes quando identificar os elementos em comum das partes para se chegar ao acordo efetivo.
As etapas consistem em apresentação, na qual o interventor se identifica e fornece uma noção do que será feito na reunião; esclarecimento, momento que se desenvolve o reconhecimento dos interesses e necessidades em comum das partes em conflito, levando-as a pensar o futuro e compreender que para encerrar o conflito devem olhar para adiante e não para o passado; criação de opções, momento no qual os conflituosos já sabem o que os motiva a terem suas posições e quais são seus interesses em comum, podendo avaliar as opções existentes; acordo, surge de forma natural a partir das etapas previamente formuladas.
A Resolução CNJ 125 determina a obrigatoriedade da formação em conciliação e mediação, consolidando a formação de uma ideia distinta da atual sobre esses métodos e incentivar o aperfeiçoamento desses métodos de soluções de conflito. O escopo é preservar a imparcialidade do terceiro facilitador, agindo sem favoritismo e assegurando que não os valores pessoais não interfiram na aplicação dos métodos.
3 Lei 13.105 de 2015 – novo CPC
O novo codex legisla que os operadores do direito devem estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de soluções consensuais de conflitos, conforme art. 3º, §3º e art. 139, inciso V. Estes dispositivos indicam que o juiz poderá conciliar, apesar desta alternativa não ser a ideal.
Outros dispositivos tratam sobre os métodos, como é o caso do art. 221, que traz a possibilidade de suspensão dos prazos a qualquer tempo para autocomposição. A obrigatoriedade de comparecer na audiência de conciliação ou mediação, conforme o art. 250, inciso IV, bem como a opção por esta audiência, de acordo com o art. 329, inciso VII, que não se realiza se ambas as partes não desejarem.
A arbitragem é possível com direitos disponíveis, sendo as partes que definem a celeridade do andamento deste procedimento.
Ler também: Soluções consensuais e a sua importância no novo Código de Processo Civil
4 Realidade atual da Mediação
A gestão de conflito é muito presente na advocacia, todavia, atualmente a graduação auxilia em ensinar a teoria como funciona o processo judicial, mas falha em ensinar a lógica da gestão como um todo. Logo, a maioria dos advogados não pensa de forma a gerir o conflito em busca de solucioná-lo, mas somente busca encerrar o processo, o que não necessariamente implica no fim do conflito.
Esse é o caso do Brasil, tendo em vista que, ainda que os processos cheguem ao fim, os conflitos não são solucionados. O grande problema dessa falta de solução é que as demandas retornam ao Judiciário através do processo de execução, por falta de cumprimento da sentença por uma das partes.
Em razão disto, se faz necessária a institucionalização da Mediação como método para determinados tipos de conflitos, tendo em vista que resta comprovada a ineficácia da demanda judicial para solucionar os mesmos.
Ler também: A importância das câmaras de mediação, conciliação e arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro
Conclusão
Observou-se, ao fim desta pesquisa, que os demais métodos de solução de litígio devem ser entendidos como métodos alternativos ao processo judicial, sem que este seja visto como método principal, uma vez que resta cada vez mais comprovada a ineficácia desse procedimento para solucionar litígios sociais.
A jurisdição é, normalmente, o último recurso utilizado pelo cidadão para solucionar seus conflitos sociais, em razão da aversão social existente em procurar o judiciário, que dificilmente apresenta soluções efetivas em tempo razoável. É, todavia, vista como única forma de solucionar o conflito de forma a esperar pelo cumprimento da sentença judicial. Isto, porém, nem sempre se torna realidade. Em razão disto, se houvesse a possibilidade de apresentar os demais métodos, para que as partes possam decidir, em comum e total acordo, para solucionar o litígio, as partes o fariam sem a necessidade de buscar o auxílio do Estado-Juiz.
A grande importância desses métodos vai muito além de desafogar o Judiciário, pois é possível observar que, ainda que haja sentença ou acordo homologado pelo Estado, há grande descumprimento, o que demonstra a ineficácia deste método em diversos litígios. Assim, tais métodos devem ser estudados, para que seja avaliada a possibilidade de aplicá-los de forma inicial a determinados tipos de conflitos, tendo em vista a possibilidade de serem mais eficazes para os diversos litígios existentes.
É possível observar, ainda, que estes métodos parecem ser efetivos na busca de uma maior celeridade na solução de litígios. Conclui-se, então, que se faz necessária a divulgação destes métodos e a apresentação dos mesmos como distintos do judicial, porém, não inferiores ou secundários, mas sim mais eficazes para os diversos conflitos. A fomentação da dialética processual do CPC de 2015 traz um resquício disso.
Referências BRAGA NETO, Adolfo. Alguns Aspectos Relevantes sobre a Mediação de Conflitos. In: Lília Maia de Morais Sales. (Org.). Estudos sobre a Mediação e Arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003, p. 19-31. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Imago, 2005. FONKERT, Renata. Mediação familiar: recurso alternativo à terapia familiar na resolução de conflitos em famílias com adolescentes. Novos paradigmas em mediação, p. 169-184, 1999.