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A importância da Mediação como solução mais eficiente de determinados conflitos

Redação Direito Diário

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 por Ingrid Carvalho

Introdução

Os métodos alternativos de solução de conflitos são vistos atualmente como secundários ao processo judicial, tanto pela sociedade, quanto pelos próprios juristas. Todavia, é possível observar que o processo judicial não tem sido eficiente em solucionar todos os tipos de conflito. O fim do processo sem o encerramento do conflito acaba por fazer a parte lesionada retornar à Jurisdição, demonstrando que o processo judicial anterior não foi eficiente. Seria a mediação uma solução eficaz?

Considerando a atual crise do Judiciário, é preciso avaliar se a demanda judicial é mesmo a viável ou mesmo efetiva a depender do conflito a ser solucionado. Atualmente, os órgãos judiciários se encontram “entupidos” de demandas sem expectativa de solução alguma, resultante do receio do magistrado em apresentar uma e de outros fatores.

Assim, a busca por outros métodos envolve algo muito mais profundo, de evitar o colapso total do Judiciário, no qual a sociedade já não deposita mais a sua confiança, assim como por fim de verdade ao conflito e não somente a uma demanda judicial.

Justifica-se a escolha deste tema em razão da importância desta questão para a sociedade atual e futura, considerando que as partes se tornam frustradas em não terem solução para seus conflitos, o que demonstra um grande perigo a estabilidade e a busca da paz social.

O objetivo deste trabalho é analisar a importância destes outros métodos e sua efetividade perante a realidade já observada no processo. Por esta razão, desenvolveu-se uma pesquisa do tipo bibliográfica, de abordagem qualitativa, à medida que busca compreender as relações humanas e na forma como interagem no processo e exploratória para analisar a efetividade desses métodos. Para isso, foram buscados argumentos em artigos científicos e obras escritas por autores renomados.

Inicialmente, abordou-se o tema de forma geral, trazendo alguns aspectos históricos dos métodos alternativos, explanando a origem dos mesmos na Roma e China antigas que visavam evitar o caos social e promover a solução dos conflitos resultantes da vida em comum.

Na sequência, foi mencionada a estrutura da conciliação e da mediação e da importância do terceiro estranho à lide no procedimento destes métodos.

Em seguida, tratou-se da mudança de paradigma que deverá ser incentivada pelos juristas e de como o Novo CPC já trouxe uma fomentação do diálogo como forma de buscar a solução real do conflito e não apenas o fim do processo judicial.

1 Histórico das soluções de conflitos

Na década de 70, nos Estados Unidos, começou a se pensar em formas distintas de soluções de conflitos em razão da grande quantidade de demandas judiciais. Assim, surgiu o chamado sistema multiportas, que é a possibilidade de o próprio judiciário fornecer “portas” diversas para solucionar os conflitos.

Começou-se a adotar métodos alternativos que eram mais adequados a determinados conflitos. A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe a ideia inicial de uma resolução pacifica dos conflitos, vide ementa do texto constitucional. Assim, na década de 90, o Brasil passou a adotar outros métodos na iniciativa privada.

Esta estrutura, na qual duas partes se propunham a dialogar, tendo este diálogo conduzido por terceiro, surgiu socialmente há muito tempo na história da humanidade, existindo durante em sociedades desregulamentadas. Havia um espaço na Roma Antiga chamado de “conciliabo”, onde esses métodos eram utilizados. Com o Direito Romano, a regulação do Estado trouxe a possibilidade formal em que ele apresentaria uma solução, com uma imposição.

2 Considerações sobre métodos alternativos de conflitos

A ideia é que haja a promoção do diálogo entre as partes por terceiro estranho à lide, seja este o mediador ou conciliador. Dessa forma, a mediação e a conciliação encontram-se num ambiente entendido por não adversarial, tendo em vista que busca satisfazer ambas as partes e pôr fim ao conflito.

O conflito surge a partir de posições distintas sobre um dilema vivido pelas partes, o objetivo desses métodos é levar as partes a refletirem e mudarem as suas posições. Estas posições distintas conflitam quando há interesses e necessidades distintas para as partes. Assim, os métodos buscam avaliar os elementos comuns, os interesses e necessidades comuns de ambas as partes.

Os autores do livro “Como Chegar ao Sim” chegaram à conclusão de que há dois tipos de negociadores, os flexíveis e os rígidos, sendo aqueles mais suscetíveis ao diálogo para o alcance de uma solução e os últimos menos suscetíveis.

O pressuposto dessas modalidades é a existência de um terceiro, a falta desse terceiro implica em um método que é a base dos demais, a negociação. A negociação funciona sem o terceiro, sendo o interventor contratado por uma das partes, normalmente. Esta última é muito utilizada na advocacia de forma natural, sem mesmo que as partes percebam. É comum quando uma das partes contatam o advogado e buscam se reunir no escritório deste para apresentarem propostas que evitem o início de um processo judicial ao solucionar ali mesmo o conflito.

2.1  Intervenção do terceiro estranho à lide

A necessidade de uma intervenção de terceiro surge a partir da realidade de quando as partes em conflito tentam dialogar, tendem a alimentar o conflito e dificilmente chegam a uma solução satisfatória que encerra o dilema. Assim, o terceiro se faz necessário para conduzir este diálogo, levando estas partes a buscar a solução real através do diálogo.

A partir desse momento, estas soluções ficaram entendidas como soluções alternativas, pois são outras opções que não a fornecida pela Jurisdição estatal. No Brasil, surgiu um entendimento de que “alternativo” seriam métodos secundários, pois a expressão americana “alternative disput resolutions” foi traduzida de forma literal. Todavia, alternativo deve ser entendido como opções feitas pelas partes.

Essa ideia errônea leva diversos terceiros que se propõe a ser o interventor da mediação ou conciliação a não conduzirem esse diálogo da forma correta. É muito comum os magistrados ou o terceiro responsável por audiências preliminar de mediação e conciliação iniciarem a mesma de forma completamente errada, perguntando se há acordo, tentando impor um acordo para encerrar o processo, mas que não encerra o conflito.

Dessa forma, o próprio terceiro, quando não faz uso correto de sua função, seguindo o procedimento intrínseco do método que se busca usar, não conduz as partes a buscarem dentro de si uma solução. Isso advém da ideia cultural do brasileiro de esperar todas as respostas para soluções no Estado.

Na mediação e na conciliação há um terceiro, além das partes em conflito. A falta desse terceiro implica em negociação. Estas soluções são alternativas, pois o litígio processual não é o único meio de solução de litígio, não significando que os outros métodos sejam secundários.

2.2 Mediação

A mediação nasceu em uma cultura com a menor regulação possível, na qual a base é o diálogo, na China antiga, sendo aplicável em conflitos nos quais as partes têm um relacionamento prévio ao dilema, familiares, amigos e afins.

2.3 Conciliação

A conciliação seria mais ideal para relações que surgiram a partir do conflito. Isso faz com que o conciliador ofereça um ambiente neutro para que haja o diálogo afim de chegar ao acordo. O correto seria a formulação de um acordo efetivo, sem que haja pressão do terceiro para o alcance desse resultado. O risco de um acordo inefetivo é a não solução do conflito, o que leva ao não cumprimento do acordo.

Este método tende a ser rápido, exigindo poucas reuniões, pois tratam de questões pontuais e objetivas. Assim, é possível que o conciliador forneça sugestões não vinculantes quando identificar os elementos em comum das partes para se chegar ao acordo efetivo.

As etapas consistem em apresentação, na qual o interventor se identifica e fornece uma noção do que será feito na reunião; esclarecimento, momento que se desenvolve o reconhecimento dos interesses e necessidades em comum das partes em conflito, levando-as a pensar o futuro e compreender que para encerrar o conflito devem olhar para adiante e não para o passado; criação de opções, momento no qual os conflituosos já sabem o que os motiva a terem suas posições e quais são seus interesses em comum, podendo avaliar as opções existentes; acordo, surge de forma natural a partir das etapas previamente formuladas.

A Resolução CNJ 125 determina a obrigatoriedade da formação em conciliação e mediação, consolidando a formação de uma ideia distinta da atual sobre esses métodos e incentivar o aperfeiçoamento desses métodos de soluções de conflito. O escopo é preservar a imparcialidade do terceiro facilitador, agindo sem favoritismo e assegurando que não os valores pessoais não interfiram na aplicação dos métodos.

3 Lei 13.105 de 2015 – novo CPC

O novo codex legisla que os operadores do direito devem estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de soluções consensuais de conflitos, conforme art. 3º, §3º e art. 139, inciso V. Estes dispositivos indicam que o juiz poderá conciliar, apesar desta alternativa não ser a ideal.

Outros dispositivos tratam sobre os métodos, como é o caso do art. 221, que traz a possibilidade de suspensão dos prazos a qualquer tempo para autocomposição. A obrigatoriedade de comparecer na audiência de conciliação ou mediação, conforme o art. 250, inciso IV, bem como a opção por esta audiência, de acordo com o art. 329, inciso VII, que não se realiza se ambas as partes não desejarem.

A arbitragem é possível com direitos disponíveis, sendo as partes que definem a celeridade do andamento deste procedimento.

Ler também: Soluções consensuais e a sua importância no novo Código de Processo Civil

4 Realidade atual da Mediação

A gestão de conflito é muito presente na advocacia, todavia, atualmente a graduação auxilia em ensinar a teoria como funciona o processo judicial, mas falha em ensinar a lógica da gestão como um todo. Logo, a maioria dos advogados não pensa de forma a gerir o conflito em busca de solucioná-lo, mas somente busca encerrar o processo, o que não necessariamente implica no fim do conflito.

Esse é o caso do Brasil, tendo em vista que, ainda que os processos cheguem ao fim, os conflitos não são solucionados. O grande problema dessa falta de solução é que as demandas retornam ao Judiciário através do processo de execução, por falta de cumprimento da sentença por uma das partes.

Em razão disto, se faz necessária a institucionalização da Mediação como método para determinados tipos de conflitos, tendo em vista que resta comprovada a ineficácia da demanda judicial para solucionar os mesmos.

Ler também: A importância das câmaras de mediação, conciliação e arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro

Conclusão

Observou-se, ao fim desta pesquisa, que os demais métodos de solução de litígio devem ser entendidos como métodos alternativos ao processo judicial, sem que este seja visto como método principal, uma vez que resta cada vez mais comprovada a ineficácia desse procedimento para solucionar litígios sociais.

A jurisdição é, normalmente, o último recurso utilizado pelo cidadão para solucionar seus conflitos sociais, em razão da aversão social existente em procurar o judiciário, que dificilmente apresenta soluções efetivas em tempo razoável. É, todavia, vista como única forma de solucionar o conflito de forma a esperar pelo cumprimento da sentença judicial. Isto, porém, nem sempre se torna realidade. Em razão disto, se houvesse a possibilidade de apresentar os demais métodos, para que as partes possam decidir, em comum e total acordo, para solucionar o litígio, as partes o fariam sem a necessidade de buscar o auxílio do Estado-Juiz.

A grande importância desses métodos vai muito além de desafogar o Judiciário, pois é possível observar que, ainda que haja sentença ou acordo homologado pelo Estado, há grande descumprimento, o que demonstra a ineficácia deste método em diversos litígios. Assim, tais métodos devem ser estudados, para que seja avaliada a possibilidade de aplicá-los de forma inicial a determinados tipos de conflitos, tendo em vista a possibilidade de serem mais eficazes para os diversos litígios existentes.

É possível observar, ainda, que estes métodos parecem ser efetivos na busca de uma maior celeridade na solução de litígios. Conclui-se, então, que se faz necessária a divulgação destes métodos e a apresentação dos mesmos como distintos do judicial, porém, não inferiores ou secundários, mas sim mais eficazes para os diversos conflitos. A fomentação da dialética processual do CPC de 2015 traz um resquício disso.

Referências

BRAGA NETO, Adolfo. Alguns Aspectos Relevantes sobre a Mediação de Conflitos. In: Lília Maia de Morais Sales. (Org.). Estudos sobre a Mediação e Arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003, p. 19-31.

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Imago, 2005.

FONKERT, Renata. Mediação familiar: recurso alternativo à terapia familiar na resolução de conflitos em famílias com adolescentes. Novos paradigmas em mediação, p. 169-184, 1999.

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Redação Direito Diário

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vilipêndio ao cadáver

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

Veja mais: Direito Digital e LGPD: livros para ficar por dentro em 2024

Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de.  A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Redação Direito Diário

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A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

 No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

 Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011; 
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19,  nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev>  Acesso em: 18. mar. 2016.

 GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130 
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016; 
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf>  Acesso em: 10 abril. 2016; 
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Redação Direito Diário

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associação criminosa

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.  

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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