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O DIREITO E A ARTE DA GUERRA

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

No cotidiano de nossas vidas, sempre iremos enfrentar difíceis obstáculos. A necessidade de competir aumentará na medida de nosso sucesso ou fracasso. A vida tem suas coisas boas, mas também tem suas guerras e batalhas que sangram nosso espírito e desgastam nosso corpo.

A prova de que estamos numa guerra está na rua. Veja a diversidade de carros enfileirados, a quantidade de pessoas que não param quietas, indo para um lado e para o outro. Agora, pense que, apesar das diferenças, elas têm um fim comum: competir entre si e vencer. É aterrorizante imaginar, em plena seis horas da manhã, que todos estão saindo de casa para guerrear modernamente.

No ramo do Direito não é diferente. A guerra é intimamente ligada com o ramo. O litígio, o conflito, o processo, o juiz, as partes, o contraditório, a ampla defesa, as pretensões, os pedidos. Tudo isso faz parte. Portanto, é prudente aplicar na vida os ensinamentos de um dos maiores estrategistas de todos os tempos: o General Sun Tzu.

Ele foi um general chinês que viveu no século IV a.C. Durante sua vida comandou o exército real de Wu e colecionou grandes triunfos. Venceu exércitos inimigos e capturou seus líderes. Sem dúvidas foi um sábio das manobras militares. Além disso, escreveu a obra “A Arte da Guerra”, que valoriza com maestria a estratégia.

Primeiro ele traz a questão da disciplina e persistência. Uma vez tendo um objetivo, jamais se pode desfazer dele ou abandoná-lo, senão o fracasso será eminente. É preciso ter firmeza no que se busca, jamais insegurança:

Guerra é um assunto de importância vital para o Estado; uma questão de vida ou morte, a estrada da sobrevivência ou da ruína. É obrigatório que seja completamente estudada. Trata-se de assunto sério. Há apreensão quando os homens lançam-se a ela sem a devida reflexão. Quem despreza o tema evidencia uma lamentável indiferença pela conservação ou pela perda do que mais devemos prezar, que é a nossa segurança. (A Arte da Guerra, 2003, p. 17)

O texto acima é facilmente aplicado no dia a dia jurídico. Basta recordar de que o judiciário está lotado de ações, de modo que está fugindo do controle a devida organização. Será que cada um desses processos não podem ser resolvidos de outra maneira? Será que a prestação jurisdicional solicitada realmente foi necessária para resolver determinado conflito?

Processo é sério. É o direito de outrem que está em questão. É preciso pensar muito bem antes de tomar a decisão em entrar em guerra, pois vários fatores influenciam:

A guerra possui cinco fatores fundamentais: o primeiro é a influência moral; o segundo, tempo; o terceiro, terreno; o quarto, comando; e o quinto, disciplina. (SUN TZU, 2003, p. 17)

A influência moral trata da lei moral, em sentido amplo, vigente. Existe confiança entre as partes aliadas? Existe insegurança em atingir o objetivo? A convicção em entrar nessa batalha é total? A chance em vencer é alta?

O segundo fator é o tempo, que por sinal, muito valioso. Criar um processo irá demandar muito tempo? Existe outra forma, mais curta, de resolver o problema? O momento foi oportuno e favorável?

O terreno refere-se às probabilidades, aos caminhos e atalhos. Quais são as alternativas que podem ser exploradas tanto fora quanto dentro do processo? Envolve, também, a capacidade de argumentar corretamente em cada caso.

O comando implica nas qualidades daquele que irá lutar pelo direito nessa jornada: a sua humanidade, coragem, sinceridade, sabedoria, severidade e tantas outras. É saber usar da inteligência emocional a seu favor.

Por fim, a disciplina. Sem ela, tudo desmorona. É necessário segurança, rigidez, controle e organização.

Se um general prestar atenção às vantagens de se respeitar os cinco fatores da guerra e adotar para si as cinco virtudes de caráter, estejam certos de que vencerá. Quando se recusar a escutar esta estratégia, certamente será derrotado. (A Arte da Guerra, 2003 p. 19)

Seus ensinamentos se concentram no “Eu”. Por várias vezes o General Sun Tzu deixa claro que o maior inimigo do homem é ele mesmo, tendo, por consequência, os outros. Em suas palavras, a invencibilidade depende de nós mesmos. Não podemos causar a vulnerabilidade do nosso inimigo, senão eles próprios, que será certamente explorada quando verificado o vacilo.

Vencer é muito além do que prever situações. Vencer não se confunde com ganhar batalhas, pois estas continuam. Vencer é por fim nas batalhas de maneira pontual e se preparar para as próximas guerras. O General leciona:

Alguém pode saber como vencer, mas não necessariamente vencer. (A Arte da Guerra, 2003, p. 39).

Seus ensinamentos são valiosos a quem procura traçar metas e objetivos. Não é a toa que Napoleão Bonaparte e Mao Tse-Tsung as seguiram. Além disso, outros Generais se consagraram da mesma forma que Sun Tzu, como por exemplo, Alexandre, o Grande, que era comparado, com razão, como a personificação de Zeus pelos seus admirados e pelos seus inimigos.

A carga de motivação é necessária para quem vai se dedicar ao litígio, não havendo espaço para esperanças e inseguranças. A esperança é para os desesperados que não sabem como consertar o que já está perdido:

Um exército vitorioso triunfa antes do embate; um exército perdedor luta na esperança de vencer. (A Arte da Guerra, 2003, p. 41)

Para o General, a guerra não tem um fim em si, mas é necessário buscar sempre a vitória, mesmo sabendo que é impossível atingir a plena paz. O máximo que se pode fazer é evitar ou vencer os conflitos, mas nunca exterminá-los pela raiz. A cada dia, novos problemas, novas discussões e diversidades surgem, cabendo a nós aprimorar nossas habilidades.

 A Arte da Guerra se envolve intimamente com o Direito. Principalmente na atualidade, em que o Judiciário encontra-se defasado. Um terreno muito desgastado e danificado, que clama por alternativas para desafogá-lo. Nesse contexto, vencedor não é aquele que inicia a guerra, mas aquele que vence antes de iniciá-la. É o advogado ou as partes que se resolvem sem precisar do provimento jurisdicional. Esse é o objetivo.

O General, mesmo tendo vivido no século IV a.C, tem uma frase que pode ser repetida no momento atual:

Lutar e ganhar todas as batalhas não é a suprema glória, a glória suprema é quebrar o inimigo sem lutar. (A Arte da Guerra, 2003, p. 120).

Referências: 
SUN TZU. A Arte da Guerra: Por uma Estratégia Perfeita. Tradução: Heloisa Sarzana Pugliesi e Dr. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ed. Madras, 2003.

Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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