Quem decide um caso sem ouvir a outra parte não pode ser considerado justo, ainda que decida com justiça. (Sêneca)

Recentemente foi promulgada a lei 13.245/16, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelecendo alguns direitos entendidos como prerrogativas ao advogado, especialmente no tocante á atividade no Inquérito Policial.

A lei trouxe alteração no artigo 7° do Estatuto da OAB, relativo aos direitos do advogado, que introduziu os incisos XIV, XXI caput e alínea “a”, bem como os parágrafos 10°, 11° e 12°. Ainda a mesma lei teve o inciso XXI alínea “b” vetado em controle de constitucionalidade preventivo da presidência.

A alteração legislativa recente tem representado motivo de apreensão tanto para advogados (que comemoram a lei), quanto aos investigadores. De fato, ainda há poucos autores que efetivamente escrevem sobre o assunto, tendo por enquanto, meras opiniões que ainda devem se consolidar no judiciário. Todavia, cabem algumas analises preliminares.

DIREITO DE ACESSO:

O primeiro inciso colocado como direito do advogado representa o direito de acesso às informações que tramitem acerca das investigações realizadas. Na realidade, tal inciso veio em consonância com a súmula vinculante 14:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A lei positivou o direito de acesso à informação no processo, direitos que já eram garantidos pela súmula. Todavia, avançou no sentido de possibilitar mais efetiva participação no inquérito.

INQUISITIVIDADE DO INQUÉRITO:

Há quem sustente que o inquérito policial, com a nova redação legislativa, perde sua natureza inquisitiva. Todavia, parece momentaneamente que esta posição é minoritária e não deverá manter força.

A questão é que a inquisitividade do inquérito é dada pela concentração das atividades e decisões nas mãos uma pessoa, no caso específico, da autoridade policial. Este é e continuará sendo quem regerá e decidirá quanto as atividades investigatórias nas fases investigas, não podendo se falar efetivamente em contraditório nesse momento, vez que não há lide, somente a busca por informações.

Contudo, é bastante claro que o inquérito pode refletir na constrição de liberdade e que a Constituição traz que o ser humano não pode ser mero objeto. Então, a alteração é uma forma de tentar fazer o advogado e o respeito as leis durante a fase investigativa, sem que isso impeça a efetividade dos trabalhos.

DA NECESSIDADE DO ADVOGADO NA INVESTIGAÇÃO:

A alteração legislativa, até o presente momento assim interpretada, não traz a obrigatoriedade do advogado na investigação criminal. Todavia, manifestando o acusado interesse em ser patrocinado, este passa a ganhar relevância.

Então, caso o investigado ou detido deseje, ele poderá requerer a presença do advogado e a sua ausência implicará em nulidade dos atos. Convém dizer que a lei repete a desnecessidade de procuração para realizar uma série de atos, como averiguar autos de prisão em flagrante entre outros, por se tratarem de atos preparatórios para a defesa.

DA NECESSIDADE DO ADVOGADO NOS AUTOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

A lei fala que é direito do advogado acompanhar e assistir os seus clientes nos flagrantes delitos. Todavia, não diz que é imprescindível o advogado na lavratura dos flagrantes.

Há entendimento em alguns tribunais que gera nulidade a ausência do advogado nos autos de prisão em flagrante, com uma série de precedentes no Tribunal do Rio Grande do Sul. Complementando, a interpretação mais pacífica é que deve ser concedido o direito ao flagranteado de constituir advogado. Caso assim o deseje fazer, ele terá o direito de ser assistido por um advogado e a ausência deste representará a nulidade.

DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO:

Uma vez a parte tendo construído advogado, este terá o direito de se fazer presente nos atos investigatórios, especialmente os depoimentos e interrogatórios. Na realidade a grande alteração legislativa foi a introdução da penalidade processual pela ausência do advogado, seja esta a presença de nulidade absoluta.

A nulidade absoluta contamina as provas decorrentes dela, pode ser conhecida de ofício e representa ilegalidade grave. Geralmente as nulidades absolutas tem ligação com algum direito constitucionalmente estabelecido.

Na realidade, este direito é reverberação supralegal, tendo natureza na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Acontece que o Pacto de San José da Costa Rica, trazido como o decreto 678/92, em seu artigo 8° traz o direito do acusado de ser assistido por defensor. Assim, a interpretação é que esta defesa deve ser o mais ampla, sem que impossibilite a atividade policial.

Todavia, merecem dois destaques a serem feitos. O primeiro é que eventual nulidade no curso do inquérito não contamina a ação penal, conforme o entendimento atual dos tribunais. Desta forma, a nulidade absoluta relacionada apenas retiraria da investigação aqueles atos eivados de vício, por exemplo, uma perícia realizada sem a intimação do defensor seria desconstituída, mas o processo poderia seguir normalmente.

 Ademais, o segundo destaque é o que o Supremo Tribunal Federal tem entendido regularmente que, mesmo em nulidades absolutas, faz-se necessário demonstrar o prejuízo para anular os atos decorrentes do vício, conforme a súmula 523.

Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

Então, considerando que a falta de defesa no processo judicial só representa nulidade se comprovado o prejuízo e que os vícios no inquérito geralmente não anulam a ação penal, a criação da nulidade absoluta não terá impacto tão significativo na atividade final.

DA POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DOS ATOS:

A autoridade policial poderá restringir o acesso aos atos que ainda não estiverem documentados nos autos, todavia, deverá demonstrar a necessidade de tal restrição com o risco da efetividade ou eficácia na apuração.

A grande diferença é que com o regramento atual, dado somente pela jurisprudência, os atos em andamento não documentados não precisam ser mostrados pelo delegado independentemente de qualquer formalidade. Contudo, a partir desta, o delegado deverá, para restringir alguma informação, dar despacho fundamentado.

Isso representa na realidade uma possibilidade de respeito à publicidade dos atos administrativos, consoante a Constituição Federal. Desta forma, só há sentido a restrição de determinado ato se houver motivo para tal, não bastando a alegação genérica de que não está findo ou documentado.

O desrespeito a tal norma poderá ser questionado tanto na via administrativa, quanto na via judicial.

DO DISPOSITIVO VETADO:

Houve o veto ao dispositivo que constaria da alínea “b” do inciso XXI do artigo 7°. Este dispositivo em breve resumo conferia o direito ao advogado de “Requisitar diligências”.

Ele foi vetado, porque norma similar já foi tida por inconstitucional, no sentido que não poderia o advogado decidir sobre as diligências que seriam ou não realizadas. A questão é que da forma que estava descrita representaria ordem mandamental que o delegado seria obrigado a assumir.

Todavia, o advogado já tinha o direito, e continua possuindo, de requerer diligências, que podem ou não ser realizadas pela autoridade policial. Cabe dizer que é razoável nestes casos, em respeito ao devido processo constitucional, que reflete não só na seara penal, mas também na administrativa, deverá a autoridade deferir ou indeferir mediante despacho fundamentado.

A fundamentação das decisões, sejam judiciais ou administrativas, diz respeito à Constituição, portanto, sempre que houver ato de cunho decisório no procedimento administrativo, este deverá ser fundamentado.

REFERÊNCIAS: BARROS, Dirceu Francisco. As alterações provocadas pela lei 13.245/2016 no inquérito policial. In: Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/297608462/as-alteracoes-provocadas-pela-lei-13245-2016-no-inquerito-policial > acessado em: <20 de Janeiro de 2016>                                       SANTOS, Rafael de Jesus Dias dos. Inquérito Policial não deixa de ser inquisitivo: Lei 13.245/2016 não altera as regras da Investigação Criminal. In Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://drdiaz.jusbrasil.com.br/artigos/296244863/inquerito-policial-nao-deixa-de-ser-inquisitivo-lei-13245-2016-nao-altera-as-regras-da-investigacao-criminal > acessado em: < 20 de Janeiro de 2016>                                                      SANTOS, Rafael de Jesus Dias dos. O papel do advogado nos atos praticados nas delegacias de polícia. In: Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://drdiaz.jusbrasil.com.br/artigos/189932659/o-papel-do-advogado-nos-atos-praticados-nas-delegacias-de-policia > acessado em: < 20 de Janeiro de 2016>                                                       HIRECHE, Gamil Föppel El; SANTOS, Pedro Ravel Freitas. Lei 13.245 representa busca por processo mais justo e transparente. In: Conjur, on-line, 2016. Disnponível em: < http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/lei-13245-representa-busca-processo-justo-transparente#author  > Acessado em <20 de Janeiro de 2016>                                    Imagem disponível em <http://jornalperiscopio.com.br/site/wp-content/uploads/2014/07/delegacia_inaugura.jpg > acessado em < 01 de fevereiro de 2016 >

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