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A diferença entre o crime de posse e o crime de porte de arma de fogo

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 22) faz os seguintes comentários em relação à arma de fogo:

A arma de fogo é instrumento vulnerante, fabricado, particularmente, para ofender a integridade física de alguém, ainda que possa ser com o propósito de defesa contra agressão injusta. De todo modo, para o bem ou para o mal, em função do direito individual fundamental à segurança pública, é preciso que as armas de fogo, tal como se dá no contexto dos tóxicos, sejam rigorosamente controladas pelo Estado. Em especial, quando se trata de um país pobre, ainda constituído de grande parcela da sociedade sem formação cultural adequada, como o Brasil, o espaço para a circulação da arma de fogo deve ser restrito.

Desse modo, a Lei 10.826/2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento, na tentativa de repreender e controlar o uso e o comércio de armas de fogo, bem como de munições e acessórios a elas relacionados, incluiu como crimes as condutas de possuir e de portar, irregularmente ou ilegalmente, arma de fogo, os quais estão descritos nos artigos 12, 14 e 16 da mencionada Lei.

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

O delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido aplica-se aos casos em que o agente possua arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em sua própria residência ou nas dependências desta. Há ainda outra hipótese: quando a arma é encontrada no local de trabalho, caso o agente seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento, conforme dispõe o artigo 12 da supracitada lei.

Assim, conclui-se que para que a conduta do agente incida no crime de posse irregular, é necessário que a arma de fogo, acessório ou munição sejam de uso permitido e esteja irregularmente sob a guarda do indivíduo, ou seja: sem o devido registro.

É preciso que o artefato de uso permitido seja possuído em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois, conforme o doutrinador Fernando Capez (2014, p. 241):

Haverá a configuração típica sempre que as ações de possuir ou manter sob guarda arma de fogo, acessórios ou munições forem praticadas com desrespeito aos requisitos constantes da Lei n. 10.826/2003 ou de seu Regulamento, por exemplo, posse de arma de fogo sem o registro concedido pela autoridade competente (art. 5º, § 1º, da Lei) ou com prazo de validade expirado (art. 5º, § 2º, da Lei).

Ademais, para que haja uma condenação nas tenazes do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, o objeto tem que ser encontrado na residência do agente ou nas dependências desta, como por exemplo: na garagem, no jardim ou no quintal de sua casa.

Guilherme Nucci (2014, p. 26) define dependência da residência como “o lugar a ela vinculado, tal como o quintal, a edícula, a garagem. Não se pode considerar como dependência da residência, por exemplo, um celeiro ou um galpão de fazenda, afastado da sede”.

Outra possibilidade de consumação do delito ocorre quando o instrumento de uso permitido é encontrado dentro do local de trabalho do indivíduo, desde que este seja o proprietário ou o representante legal do estabelecimento.

Dessa forma, se o artefato for encontrado no interior da residência de terceiro ou no estabelecimento comercial de outrem, ainda que este último seja o local de trabalho do agente, não estará configurado o crime de posse de arma de fogo.

Do mesmo modo, se o objeto for de uso proibido ou restrito, será impossível o pronunciamento de uma condenação pelo crime tipificado no art. 12 da lei em comento, visto que há um delito próprio para estas situações, que será mencionado adiante.

Por fim, frise-se que a pena aplicável ao crime de posse de arma de fogo é a de detenção, de um a três anos, e multa. Assim, é possível que seja proposto o benefício da suspensão condicional do processo ao autor do delito (pois a pena mínima prevista é de um ano), desde que preenchidos os demais requisitos constantes no art. 89 da Lei nº 9.099/1995.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, este é caracterizado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento como a conduta de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder – ainda que gratuitamente – emprestar, remeter, empregar, manter sob a guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido, ilegalmente.

Igualmente ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido, o delito descrito no artigo 14 relaciona-se com artefatos de uso permitido, sendo a conduta praticada sem autorização e com desrespeito à determinação legal ou regulamentar.

Todavia, as ações nucleares deste tipo penal são diversas, tais quais: portar, deter, adquirir, fornecer, receber ou ter em depósito, entre outras, abrangendo quase todas as situações em que o agente tenha algum contato com o objeto, irregularmente.

Outra diferença quanto ao delito de posse de arma de fogo de uso permitido é que o porte de arma de fogo de uso permitido acarreta pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

A maior parte dos casos de condenação nas tenazes do aludido dispositivo legal ocorre quando o agente é encontrado portando, junto ao seu corpo e fora dos locais indicados no artigo 12 da Lei em comento, arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. Outra situação habitual ocorre quando os objetos de uso permitido são encontrados no automóvel do agente – pois o veículo, ainda que particular, não se equipara à residência ou à dependência desta.

Ademais, é importante ressaltar que aquele que praticar qualquer uma das ações nucleares descritas no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 em relação à arma, munição ou acessório de uso restrito ou proibido, não incorrerá nas tenazes do referido dispositivo.

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Destarte, quando a arma de fogo, acessório ou munição for de uso restrito ou proibido, seja a conduta do agente definida como posse ou como porte do objeto, estará consumado o delito descrito no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, nos seguintes termos:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Percebe-se que o crime de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito inclui um número ainda maior de ações nucleares em relação aos crimes anteriormente comentados.

No entanto, cumpre salientar que não são somente os delitos relacionados aos artefatos de uso restrito ou proibido que se incluem nas condutas constantes no art. 16 da Lei 10.826/2003.

O mencionado dispositivo, em seu parágrafo único, abrange também situações em que arma de fogo, acessório ou munição relacionados ao delito sejam de uso permitido, mas que tenham sido alterados, como nos casos em que estejam com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado.

De um modo geral, percebe-se que o legislador quis incluir neste crime, dando tratamento mais gravoso, as condutas relacionadas com arma de fogo, munição ou acessório de uso proibido ou restrito. Além disso, adicionou as condutas relacionadas com objetos permitidos, mas que tenham sido alterados, e também as relacionadas com explosivos e incendiários que estejam em desacordo com regulamentação legal ou regulamentar.

Para especificar, mencione-se que as figuras equiparadas, constantes no parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Desarmamento são:

Art. 16. […]

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

Além disso, urge destacar, de acordo com o que foi exposto, que, nos casos em que o utensílio for encontrado no interior da residência do agente, se tratar-se de objeto de uso proibido ou restrito, ou ainda se tratar-se de objeto de uso permitido, mas modificado, ao agente deverá ser imputada a conduta descrita no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento e não no artigo 12 da mesma Lei.

Ou seja, se o objeto for de uso restrito ou proibido, não importa se este for encontrado no interior da residência do agente ou nas dependências desta, no seu local de trabalho, quando o agente for titular ou representante legal do estabelecimento, ou fora de tais locais, pois o agente sempre incorrerá nas condutas do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

Critica a opção do legislador o doutrinador Fernando Capez (2014, p. 267):

A posse ocorre dentro e o porte, fora de casa. Quando tais condutas dizem respeito à arma de fogo de uso permitido, a Lei as trata com distinção, tipificando a primeira no art. 12 e a segunda, de modo mais severo, no art. 14. Em se tratando de arma de fogo de uso restrito ou proibido, no entanto, a Lei, estranhamente, não fez qualquer diferenciação. Entendemos que deveria ter havido tratamento penal diverso, pois a manutenção do artefato, mesmo o de uso restrito, dentro da residência do autor, é menos grave do que ele ser carregado pela via pública. É certo que não existe autorização para manter uma metralhadora dentro de casa, e tal fato merece severa reprimenda; mesmo assim, sair com uma metralhadora pelas ruas é um fato mais grave, e não deve receber o mesmo tratamento.

Observe-se que a pena prevista para o delito de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito ou proibido é a mais grave dentre as previstas para os três crimes aqui abordados: reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

O entendimento dos Tribunais

Apesar de as diferenças entre os aludidos crimes constarem nos próprios dispositivos que os descrevem, é comum que ocorra confusão entre os três delitos. Dessa forma, além das considerações já realizadas, é mister mencionar o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre o assunto, a fim de auxiliar na compreensão do tema:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RAZÕES DO MPPE APRESENTADAS FORA DO PRAZO. MERA IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO NA SENTENÇA DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14, LEI 10.826/03) PARA O CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ARMA ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. RECURSO IMPROVIDO. 1- Preliminar: a apresentação intempestiva das razões de apelação do Ministério Público constitui mera irregularidade, que não impede o conhecimento do recurso de apelação quando interposto no prazo legal. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 2- A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas, de forma clara e irrefutável. 3- Quanto à desclassificação para o delito descrito no art. 12, caput da Lei 10.826/03, a juíza de primeiro grau agiu corretamente. Do conjunto probatório reunido nos autos, observa-se que o réu estava na posse de arma de fogo de uso permitido. Desta forma, pode-se operar a desclassificação. Isto porque a arma de fogo, encontrada em situação irregular, dentro de residência, enquadra o possuidor no delito de posse irregular de arma de fogo, tipificado no artigo 12 da Lei 10.826/03. (TJ-PE – APL: 4009116, Relator: Carlos Frederico Gonçalves de Moraes –  4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 01.03.2016, Data de Publicação: 11.03.2016).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARMA DE FOGO ENCONTRADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO AGENTE.  DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA POSSE DE ARMA. POSSIBILIDADE. DELITOS DE AMEAÇA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA.  NÃO OCORRÊNCIA EM UM DOS CASOS. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS A COMPROVAR A AMEAÇA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU. 1. O delito de posse de arma de fogo consiste na guarda desta no interior da residência ou do trabalho do próprio agente, e o de porte, por sua vez, ocorre quando a arma é levada para fora destes ambientes. Restando demonstrado que a arma de fogo foi localizada no interior da residência do réu, mesmo que junto ao corpo deste, certo é que a conduta por ele praticada se subsume àquela descrita no art. 12 da Lei 10.826/03. 2. A ameaça, ainda que cometida em situação de violência doméstica, é crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima e, não ocorrendo, não há como sustentar a condenação. 3. Sendo as provas colacionadas aos autos suficientes, deve ser mantida a condenação pelo delito de ameaça. 4. A pena restritiva de direito de prestação pecuniária deve guardar relação com as circunstâncias do delito e condições pessoais do condenado, não se abrindo a possibilidade para a “negociação” ou “barganha”, cabendo ao sentenciado solicitar ao Juiz da Execução a forma em que se dará o pagamento delas, tais como parcelamento e prazo, de modo a não prejudicar o seu sustento e de sua família. VV. ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO ABRANGÊNCIA PELO PERÍODO DA ANISTIA – TIPICIDADE DA CONDUTA. Não tendo sido o porte abrangido pelo período de anistia, deve ser mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 14 da Lei nº 10.826/03. (TJ-MG – APR: 10414110015651001, Relator: Eduardo Machado – 5ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 25.06.2013, Data de Publicação: 01.07.2013)

Seguem ainda decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,  verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA. (ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03). ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante o entendimento desta Corte, diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do registro da arma (artigos 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03), a descriminalização temporária ocorre exclusivamente em relação às condutas delituosas relativas à posse de arma de fogo. 2. Não se pode confundir a posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Segundo o Estatuto do Desarmamento, a posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo, enquanto que o porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho. 3. Na espécie, o recorrente restou denunciado pelo porte ilegal de arma (art. 14, da Lei n.º 10.826/03). Nesse contexto, a hipótese de abolitio criminis temporária não alcança a sua conduta praticada, tornando-se, pois, inviável o acolhimento da pretensão ora deduzida. 4. Recurso desprovido. (Grifei) (STJ – RHC: 18268, Relatora: Ministra Laurita Vaz – Quinta Turma, Data de Julgamento: 11.04.2006,  Data de Publicação: 08.05.2006)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 16, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL AUTÔNOMO. ARMA DE USO PERMITIDO OU RESTRITO. IRRELEVÂNCIA. I – Em razão da independência entre as formas típicas descritas no caput e no parágrafo único do art. 16 da Lei nº 10.826/03, para a caracterização dos incisos deste parágrafo único, é irrelevante se a arma de fogo, acessório e munição são de uso permitido ou de uso restrito (Precedente do STF). II – “Inicialmente, enfatizou-se que, nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar do tipo a arma ser de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso permitido, tendo sido comprovada a supressão do seu número de série por abrasão.” (Informativo nº 494 do Pretório Excelso). Recurso provido (STJ – REsp: 1036597, Relator: Ministro Felix Fischer – Quinta Turma, Data de Julgamento: 21.08.2008, Data de Publicação: 20.10.2008)

Por fim, segue manifestação do Supremo Tribunal Federal abordando a diferença entre o crime de posse e de porte de arma de fogo de uso permitido:

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). TIPO NÃO ABRANGIDO PELA ATIPICIDADE TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. VACATIO LEGIS ESPECIAL OU ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RESTRITA À POSSE DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DE RESIDÊNCIA OU LOCAL DE TRABALHO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. ORDEM DENEGADA. 1.A atipicidade temporária ou vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003 restringe-se à posse de arma de fogo no interior de residência ou local de trabalho, não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da mesma Lei). Precedentes: HC 96383/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje de 15/4/2010; HC 93188/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ªTurma, DJ de 5/3/009; HC 94213/MG, rel. Min. Menezes Direito, 1ªTurma, DJ de 5/2/09; HC 88291/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 2ªTurma, DJ de 21/8/2008. 2. In casu, a denúncia formalizada contra o paciente narra que este detinha e transportava a arma em via pública, mais precisamente no interior de veículo automotor, tratando-se, portanto, de conduta em tese tipificada como porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003), e não como posse, que se limita ao interior da residência ou do local de trabalho. 3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC 104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009. 5. Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada, cassada a liminar para que o processo retome o seu trâmite regular. (STF – HC 88757/DF, Relator: Min. Luiz Fux – 1ª Turma, Data de Julgamento: 06.09.2011, Data de Publicação: 20.09.2011)

Conclusão

Diante de tais considerações, conclui-se que há diferenças bem delimitadas entre o crime de posse e o crime de porte de arma de fogo, que não podem ser confundidos.

Reitere-se ainda a existência de três tipos penais diferentes, previstos no artigo 12, no artigo 14 e no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, definidos de acordo com a modalidade da conduta (possuir ou portar) e com o tipo de arma, acessório ou munição encontrado (de uso permitido, de uso restrito ou de uso proibido).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003. Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm>. Acesso em: 03 ago. 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. 9. Ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Imagem:

10 cidades onde ninguém morreu por arma de fogo em 3 anos. Revista Exame, São Paulo, 06 de novembro de 2015. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/10-cidades-onde-ninguem-morreu-por-arma-de-fogo-em-3-anos>. Acesso em: 03 ago. 2016.

Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

[email protected]

andreavizzotto.adv.br

@andreavizzotto.adv

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A polêmica Portaria Ministerial 620

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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