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Dicas

Descomplicando os Vícios Redibitórios

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Com certeza o leitor já conheceu alguma pessoa que comprou um carro usado e que, depois de algum tempo, o veículo começou a apresentar defeitos que já existiam desde a época da compra, mas que foram ocultados para facilitar a venda do automóvel.

Essa prática é bem frequente. Tão rotineira que, muita gente, ao vender algum bem, investe recursos para camuflar os vícios e garantir a confirmação do negócio. Felizmente, o ordenamento jurídico não contempla essa atitude, o que significa dizer que na verdade a pessoa ardilosa é quem está no prejuízo.

A conduta acima narrada é um caso típico de vícios redibitórios no âmbito cível. Mas o que é um vício redibitório?  Explicando de maneira simples, é um problema oculto que está em determinado bem adquirido de maneira onerosa (por um contrato comutativo), podendo ensejar a anulação judicial do contrato. Segue abaixo alguns artigos que regulam esse tema:

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

Em uma simples leitura já podemos verificar que a prática de celebrar contratos comutativos, estando seu objeto viciado, é plenamente repudiada pelo Código Civil. Quando refletimos sobre a quantidade de pessoas que fazem isso, em uma tentativa clara de burlar as leis e obter vantagem, nos assustamos.

O Código Civil Brasileiro prioriza a boa-fé objetiva. O legislador sempre valorizou essa virtude, usando-a inclusive como base para formular os regramentos. Podemos perceber, por exemplo, que o Artigo 443 diferencia o alienante de duas formas: o que sabia do vício (má-fé) e o que não sabia do vício (boa-fé subjetiva), ampliando a penalidade para o primeiro.

Mas por qual razão punir o sujeito que realmente não sabia do problema? O legislador prioriza como já dito a boa-fé objetiva, ou seja, o estado em que a pessoa está leal, honesta e proba. A situação em que a pessoa sabe que tem o dever de guardar e garanti que aquele negócio seja realizado da maneira mais transparente possível. No caso do alienante não conhecer o vício que recheia seu bem, revela-se a falta de cuidado e de transparência que deveria ter. Em outras palavras, é uma situação de ignorância.

Além disso, não parece que o legislador teve a intenção de punir, mas, sim, de ser justo. Entre o ignorante e o honesto, quem deverá ser mais protegido? O honesto. Portanto, restituir o valor recebido e as desepesas do contrato é razoável. Em contrapartida, quem age de má-fé, além de ter que cumprir com a justiça, sofrerá uma efetiva punição, qual seja o acréscimo das perdas e danos.

O Artigo 444 é uma extensão do Artigo 441. Ainda que a coisa pereça por vício oculto já existente antes da tradição, não importa se foi por contrato comutativo ou por doação onerosa (cumprimento de encargo para obter a doação), o alienante ainda responde. Assim, não tem o que fazer contra isso.

Mas aí um questionamento comum surge: e o prazo para arguir isso? Como fica? Segue abaixo para leitura:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

§2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

O legislador buscou ser bem claro nesse aspecto, até mesmo quando há cláusula de garantia: o alienatário deve informar ao alienante sobre o problema, caso queira resolvê-lo.

Nas relações de consumo os vícios redibitórios também existem e são aplicados de maneira ampla: tanto para vícios ocultos quanto para os aparentes. Isso se deve porque na esfera consumerista tem-se a figura do fornecedor e do consumidor, este por sua vez, vulnerável, sendo a parte mais fraca da relação.

Na esfera cível não temos essa situação, uma vez que as duas partes do contrato estão em igualdade, podendo ambas discutir livremente (dentro dos limites da lei) sobre o contrato que estão celebrando.

Outra diferença importante é a questão do prazo. No Direito do Consumidor ele está elencado nos dispositivos abaixo:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II – (Vetado).

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Por fim, o Artigo 27 trata de uma situação mais grave: o vício pelo fato do produto ou do serviço (defeito), que ocorre quando extrapola a esfera patrimonial do consumidor, atingindo sua incolumidade física e/ou psíquica. Isso justifica o tratamento diferenciado quanto ao prazo, que não é mais decadencial, mas, sim, prescricional.

Referências:

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Senado Federal 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm> Acesso em: 11 ago. 2016.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Senado Federal 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 11 ago. 2016.

Créditos da imagem disponível em: <http://www.implantandomarketing.com/wp-content/uploads/2015/06/Marketing-jurídico.jpg> 11 ago. 2016.

Constitucional

O médico está obrigado a dar o laudo médico ao paciente?

Redação Direito Diário

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Infelizmente está se tornando comum médicos negarem laudo médico sobre o estado de saúde do paciente quando solicitado por este. Geralmente os motivos da solicitação são, não apenas sobre informação, mas também para questões processuais e trabalhistas.

Quanto ao profissional da saúde em questão, a recusa sem apresentar fundamentos técnicos versa sobre não desejarem se envolver em processos judiciais.

Além disso, tentam não agir contra a cooperativa a que participam, uma vez que o laudo médico pode servir como provas robustas perante o juízo, causando impactos econômicos nos planos de saúde. A título de exemplo, decisões judiciais sobre cobertura de tratamento não previsto no contrato.

Enfim, vários óbices são criados para não entregarem o laudo médico ao paciente, tudo de forma discreta ou, ainda, expressa.

Sobre a ilegalidade da negativa de fornecer laudo médico

Para reconhecermos a ilegalidade dessa conduta, primeiro analisaremos o que a Constituição Federal garante:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;  (BRASIL, 1988, online)

O paciente tem pleno direito em ter acesso à informação. Principalmente quando é sobre sua saúde, como o caso do laudo médico. O dispositivo constitucional disserta de forma abrangente, mas é extremamente objetivo e claro nesse aspecto.

Acontece que o laudo médico nada mais é que o próprio prontuário médico ou integrado a ele. Portanto, qualquer documento que trate da enfermidade do paciente deverá integrar o prontuário.  Ainda que seja um simples relatório (grifo nosso):

O prontuário médico é um documento elaborado pelo profissional e é uma ferramenta fundamental para seu trabalho. Nele constam, de forma organizada e concisa, todos os dados relativos ao paciente, como seu histórico familiar, anamnese, descrição e evolução de sintomas e exames, além das indicações de tratamentos e prescrições. Feito no consultório ou hospital, o prontuário é composto de informações valiosas tanto para o paciente como para o próprio médico. Seu principal objetivo é facilitar assistência ao paciente.

Apesar do termo ”prontuário médico”, este documento é de propriedade do paciente, que tem total direito de acesso e pode solicitar cópia. Ao médico e ao estabelecimento de saúde cabe sua a elaboração e a guarda. (Conselho Federal de Medicina, online)

O Conselho de Ética Médica, em seu Capítulo X, disserta (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 87. Deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente.

§1º O prontuário deve conter os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no Conselho Regional de Medicina.

§2º O prontuário estará sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente. (CFM, 2009, online)

É totalmente incoerente o paciente submeter-se a explicar o porquê da solicitação do laudo ao médico e, se for o caso, à clínica. Ele está solicitando porque é seu direito subjetivo em impor uma vontade sem contestação. É, acima de tudo, uma garantia constitucional. Portanto, é constrangimento exigir explicações e justificativas da pessoa.

Sua solicitação não é um pedido de favor para que o médico (ou a clínica) escolha aceitar ou não.

Além disso, ainda que o profissional entregue o laudo médico, não poderá omitir informações e nem agir contra a verdade, podendo sofrer as sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis. A sua obrigação é registrar com técnica, uma vez que é um profissional, a situação real do paciente.

Vejamos, também, os dispositivos a seguir (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 86. Deixar de fornecer laudo médico ao paciente ou a seu representante legal quando aquele for encaminhado ou transferido para continuação do tratamento ou em caso de solicitação de alta.”

[…]

Art. 88. Negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros. (Código de Ética da Medicina, 2009, online)

É um absurdo que isso venha a ocorrer, pois a questão é sobre a vida e a saúde do cidadão. Médicos que recusam qualquer tipo de documento sobre a doença de seu paciente, como o laudo médico, sem motivos concretos, devem ser punidos pelo Conselho de Medicina. Tratando-se, também, da clínica, esta deve ser denunciada frente ao DECON.

Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 23 set. 2015.
Conselho Federal de Medicina. Código de Ética Médica: Resolução CFM n. 1931 de 17 de setembro de 2009. Brasília, 2010. Disponível em: < http://www.cremers.org.br/pdf/codigodeetica/codigo_etica.pdf>. Acesso em 23 set. 2015.
FARINA, Aguiar. Prontuário Médico. Portal do Conselho Federal de Medicina. Disponível em:< http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20462:prontuario-medico&catid=46>. Acesso em: 23 set. 2015.

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Como escolher um bom advogado de tecnologia digital?

Redação Direito Diário

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O mundo digital avança cada vez mais rápido, de forma que o que é bom e usado hoje, pode não ser a melhor alternativa amanhã. Por isso, por mais difícil que seja, todos devem tentar acompanhar a evolução, caso contrário, ficarão para trás. 

O mesmo funciona para algumas profissões, que estão se modernizando, como a medicina, em que é possível conversar com um médico, sem sair de casa. O advogado de tecnologia digital também pode trabalhar assim, de forma remota, oferecendo consultoria a clientes. 

Por isso, confira como escolher um bom advogado de tecnologia e conheça mais sobre o Direito Digital. 

O que é o Direito Digital e advogados de tecnologia? 

O rápido avanço da tecnologia tem feito com que todas as áreas profissionais precisassem também acompanhar a modernidade. Com isso, várias empresas já usam inteligência artificial e outros recursos tecnológicos em seus negócios. 

Mas a tecnologia não trouxe apenas vantagens, mas também mais riscos, e é por isso que o Direito Digital tem avançado tanto, tornando-se uma carreira cheia de oportunidades. Dessa forma, os advogados de tecnologia, como também são conhecidos os profissionais da área, têm ganhado grande destaque. Entenda mais sobre o assunto. 

Direito Digital 

Os advogados de tecnologia, especializados em Direito Digital, têm alto conhecimento das modernidades tecnológicas, juntando o jurídico com o avanço digital. É o ramo do Direito que regula e normatiza o uso e práticas no ambiente digital, seja para pessoas físicas ou jurídicas, oferecendo proteção às informações no meio virtual. 

Ainda é uma área relativamente nova e em constante expansão, já que a internet tem se tornado cada vez mais fundamental para as mais diversas profissões e empresas, que coletam dados de seus clientes. O Direito Digital veio para garantir que essas informações sejam protegidas, fiscalizando seu uso, armazenamento e descarte. 

Advogado Digital, como escolher?

O advogado digital atua usando a tecnologia, justamente por conhecê-la tão bem. Assim como os advogados “tradicionais”, podem atuar no Direito Digital, abordando segurança na internet, segurança de dados, entre outros. 

Entendendo sobre tecnologia e Direito, têm o melhor dos dois mundos e você pode até obter consultoria de um profissional especializado de outro estado por meio de consultas virtuais. 

No entanto, também podem trabalhar em campos como o contencioso (área trabalhista, tributária, autoral…), consultivo, criminal ou ajudando em questões contratuais. Dessa forma, confira dicas de como escolher o melhor profissional. 

Pesquise sobre advogados de Direito Digital

Para escolher um bom advogado de tecnologia, basta usar justamente o meio digital a seu favor: a internet. Assim, pesquise por profissionais do Direito Digital perto da sua região, ou mesmo de outros locais, já que muitos atendem de forma online. 

Pesquise sobre o profissional

Depois de descobrir advogados que atuam na sua área de interesse, pesquise sobre os profissionais na internet. Veja quais tópicos conferir: 

  • Registro na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): não basta ter formação em Direito, para atuar, o profissional precisa ter passado no exame da OAB. Você pode conferir esse registro no Cadastro Nacional dos Advogados (CNA). 
  • Formação: em que faculdade o advogado se formou e se tem cursos extras. 
  • Reputação: procure, em sites de reclamação, pelo nome do advogado e/ou de seu escritório, assim, saberá das queixas de seus clientes. 
  • Clientes e casos anteriores: se possível, tente conversar com clientes anteriores do advogado e ler sobre seus casos e resoluções.

Marque uma conversa 

Se você pesquisou sobre o advogado de tecnologia, encontrou apenas resenhas positivas e que ele tem boa reputação, não hesite em marcar uma conversa. É nesse momento, expondo o seu caso e vendo como ele trabalha, que você pode decidir seguir ou não com o profissional. 

Nessa hora, é fundamental prestar muita atenção ao atendimento. Não contrate um advogado que parece não se importar com o caso que você traz. 

Em resumo, usar da tecnologia para pesquisar sobre o profissional que com ela trabalha é o melhor jeito de se conhecer o advogado. 

É importante, em qualquer caso, não somente para advogados de tecnologia, procurar pela reputação e registro da OAB do profissional, reduzindo as chances de contratar um advogado pouco especializado e que ao invés de te ajudar, poderá te trazer mais problemas. 

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As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa

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Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.

Ver mais em:

Os 3 tipos de prisão cautelar do Código de Processo Penal

Defesa Preliminar, Defesa Prévia e Resposta à Acusação: qual a diferença?

A coação ilegal e o Habeas Corpus

Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.

Estado de Necessidade

O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.

Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):

O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado

Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.

5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.

6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)

Legítima Defesa

A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.

Nucci complementa, explicando que:

[…] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.

1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.

2. Apelo conhecido e provido.

(TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

Voto

[…]

Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.

As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.

[…]

Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Estrito Cumprimento de Dever Legal

A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.

Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:

No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal

Exercício Regular de Direito

O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.

Guilherme Nucci traz alguns exemplos:

[…] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]

Outros Meios de Exclusão de ilicitude

Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.

Ofendículos

As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:

[…] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.

Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.

Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.

Consentimento do Ofendido

Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.

É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:

[…]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]

Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:

a) a manifestação livre do ofendido;

b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;

c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;

d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.

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Referências do Texto:

NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

Imagem disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.

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