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O direito humano à água e ao saneamento básico e a sua (não) efetivação no direito brasileiro e no direito internacional

Discute-se acerca da previsão do direito à água e do saneamento básico nos dispositivos legais nacionais e internacionais, além de verificar se tais direitos estão sendo reconhecidos no Brasil e no mundo. Para alcançar esses objetivos, foi apresentada uma explanação acerca do princípio da solidariedade do direito brasileiro e do papel de cada Ente federativo na fomentação de políticas públicas sobre o assunto, além de um capítulo inteiro dedicado aos particularismos regionais no âmbito latino-americano com o novo constitucionalismo latino-americano. Para isso, foi utilizado como metodologia: o estudo de casos oriundos de diversos países, que foram julgados e sentenciados pelos seus respectivos tribunais, os relatórios produzidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) e as pesquisas bibliográficas sobre o tema. A partir da metodologia, foi possível aferir a importância dada ao direito à água e ao saneamento básico no Brasil e na comunidade internacional tendo em vista os debates feitos em eventos internacionais sobre o tema e sua previsão em resoluções e tratados internacionais.

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

COAUTORES:

RAQUEL OLIVEIRA COELHO: Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Ceará e Bolsista do Núcleo de Estudos Aplicados Direito, Infância e Justiça (NUDI-JUS).

IVENS CHAGAS PINHEIRO : Graduando em Direito pela Universidade Federal do Ceará e Diretor da Simulação da Organização das Nações Unidas (SONU).

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Analisa-se a existência e a efetividade do direito humano de acesso humano à água e ao saneamento básico, além de se averiguar se tais direitos são reconhecidos sob a ótica internacional ou no território brasileiro. Essa pesquisa se faz útil na medida em que, cada vez mais, se ampliam os conflitos envolvendo o controle e o acesso aos recursos hídricos no planeta, além do aumento constante na demanda por razões econômicas e domésticas, associado à escassez crescente das fontes naturais.

Inicialmente foram analisados diplomas internacionais referentes ao tema, entre os mais relevantes estão o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) e Resolução 64/292 da Assembleia Geral das Nações Unidas (2010), além de instrumentos normativos no âmbito regional latino-americano como acordos e constituições nacionais. Em seguida, foram feitas pesquisas bibliográficas relacionadas à matéria, elencando os apontamentos de certos autores em relação ao tema. Por fim utilizou-se de relatórios produzidos na esfera das Nações Unidas e de casos internacionais e nacionais para se analisar o efetivo acesso humano à água, além de experiências de políticas públicas das mais variadas.

A discussão está dividida em quatro partes. Na seção 2 será tratada a questão do reconhecimento à agua e ao saneamento na esfera do direito internacional por meio de uma análise através de instrumentos e organizações internacionais, além da evolução histórica envolvendo a regulamentação do tema no âmbito das Nações Unidas.

Na seção 3 analisam-se as características marcantes do tema no âmbito latino-americano, sendo abordado os particularismos regionais envolvendo a efetivação do direito à água e seu enquadramento jurídico, além das estratégias de cooperação regional, bem como a recente mudança de paradigma em relação à questão da água trazido pelo novo constitucionalismo latino-americano e sua visão biocêntrica dos direitos humanos.

Na seção 4 analisa-se a questão sob um enfoque prático em relação ao uso e a necessidade da água, com informações relevantes trazidas pela Organização das Nações Unidas, juntamente com a análise de casos envolvendo a questão do acesso à água e como esse acesso está sendo garantido em diversos países.

Na seção 5 faz-se um estudo da situação brasileira, elencando as principais normas jurídicas relacionadas ao tema, além da comparação entre o arcabouço normativo nacional e a realidade do acesso à água pela população, e verificando se as políticas públicas de abastecimento e saneamento produziram os efeitos esperados pela lei.

DIREITO HUMANO À ÁGUA NA PERSPECTIVA INTERNACIONAL

No âmbito internacional, o direito humano à água está intimamente relacionado à garantia de condições básicas necessárias ao desenvolvimento e manutenção da vida humana, presente implicitamente nos arts. 11 e 12 do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), do qual o Brasil é signatário através do decreto nº 591 de 1992. O direito à água se vincula a diversas vertentes, incluindo, mas não se limitando ao direito à vida, à saúde, à moradia em condições dignas, à alimentação e a condições de trabalho adequadas e higiênicas.

Partindo do pressuposto de que a água seria direito fundamental ligado à vida e dignidade humana, daí decorreria por parte do ente público o dever de garantir tal direito. Desse pensamento seria possível inferir que não pode o ente estatal se omitir nas situações em que parte da população estiver sendo descriminada por questões econômicas, na medida em que a água seria essencialmente objeto cultural e social.

A necessidade fundamental do acesso à água precede logicamente inclusive outros direitos fundamentais, como exposto no 4º Princípio da Conferência de Dublin (1992) que diz “[…] é vital reconhecer primeiro o direito básico de todos os seres humanos a terem acesso a água limpa e saneamento a um preço acessível”.

Alguns autores chegam a expor o posicionamento de que o direito à água estaria implícito no pacto de 1966, na medida em que não se poderia garantir efetividade a muitos dos direitos previstos na esfera internacional sem antes garantir o acesso mínimo à água (BRZEZINSKI, 2012, p.159).

Entre os principais instrumentos internacionais que reconhecem o acesso humano à água potável, está a Conferência das Nações Unidas sobre a Água de 1977 (ONU, 1977, online), aonde se declarou pela primeira vez expressamente a água como direito e reconheceu-se que:

Todos os povos, quaisquer que sejam seus estágios de desenvolvimento e suas condições sociais e econômicas, têm direito ao acesso à água potável em quantidade e qualidade à altura de suas necessidades básicas.

O Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CESCR) no Comentário Geral nº 15 (2002), sobre o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, esclarece que o rol presente nos arts. 11 e 12 não é taxativo, estando ali presente também o direito de acesso à água potável, e que o mesmo está intrinsecamente relacionado aos direitos presentes no pacto e na declaração de direitos humanos da ONU, sendo essencial para a manutenção da vida e da dignidade humana. Esclarece ainda que apesar dos múltiplos usos da água (art. 6)[1], essa deve ser destinada prioritariamente ao uso pessoal e doméstico, seguida da prevenção a doenças e fome, para só então ser considerado sob o aspecto econômico e produtivo.

Ainda no mesmo instrumento normativo, declara-se a água como bem cultural e social (art. 11), e não como simples recurso econômico, dando uma abordagem sustentável e considerado a disponibilidade do recurso no longo prazo. A disponibilidade e distribuição dos recursos hídricos deve levar em consideração diversos fatores (art. 12), incluindo a quantidade, qualidade adequada para o consumo humano e acima de tudo garantir o acesso independente das condições econômicas e sociais dos consumidores.

O diploma ainda proíbe (art. 13) qualquer tipo de discriminação ao acesso à água, fazendo referência ao combate a qualquer forma de discriminação presente em outros instrumentos internacionais, e preconiza que os Estados-partes estabeleçam políticas públicas visando o acesso a certas minorias descriminadas e marginalizadas.

Apesar da não vinculação dos estados pelo ato interpretativo, continua sendo dever dos signatários do pacto a implementação dos direitos nele previstos levando em consideração as circunstâncias e necessidades locais, cabendo a cada Estado-parte implementar medidas (legislativas ou não) visando ao cumprimento progressivo dos direitos nele previstos.

Em 2010 a Assembleia Geral das Nações Unidas através da Resolução 64/292 declara “o direito à água potável e limpa e ao saneamento como um direito humano essencial para o pleno gozo da vida e de todos os direitos humanos”. Além disso convoca os Estados e organizações internacionais para auxiliar, tecnológica e financeiramente, países em desenvolvimento, atendendo aos princípios da cooperação e assistência. Porém, tal enunciado merece críticas na medida em que declara um direito sem especificar de que formas será garantido, ficando de certa forma esvaziado de conteúdo prático. Para Brzezinski (2012, p.173), que critica a ideia de que a simples afirmação de um direito têm o condão de resolver os problemas da realidade, ao comentar o assunto entende que:

Não se pode negar que eventualmente a afirmação de um direito humano à água num caso prático possa ter um efeito benéfico para um indivíduo específico. O problema é que o bilhão e duzentos milhões de pessoas que não têm acesso à água não são verdadeiramente os beneficiados pelas práticas propostas para resolver seus problemas, tampouco serão beneficiados pela declaração de um direito humano, pelo menos nos moldes como ele tem se apresentado até o momento.

No mesmo ano, a Resolução 15/9 do Conselho dos Direitos Humanos da ONU reafirma que os instrumentos internacionais garantem o status de direito humano ao acesso à água e vinculam os Estados, gerando obrigações. No art. 6º reafirma a responsabilidade primária dos Estados pela efetivação dos direitos humanos, responsabilidade que permanece mesmo que os serviços públicos sejam delegados a terceiros (particulares). Ainda no seu art. 9º, recorda a responsabilidade dos Estados para a fiscalização dos agentes não estatais responsáveis pelo suprimento hídrico, assegurando a prestação de serviços de qualidade e com preços acessíveis, além do atendimento das demandas dos consumidores dos serviços em concordância com os regramentos de normas de Direito Internacional.

É importante mencionar o papel dos agentes privados nos avanços e na efetivação do acesso mundial à água, seja buscando eficiência na prestação de serviços, seja atuando como parte da sociedade civil e pressionando por mudanças. Segundo Brzezinski (2002, p. 165):

Várias vozes se juntaram ao movimento pela declaração de um direito humano à água. O próprio papa afirmou que a água doce é um bem que deve ser protegido por políticas claras, nacionais e internacionais, de acordo com critérios de solidariedade e responsabilidade, e que existe um direito à água baseado na dignidade da pessoa humana. Segundo o papa, o uso da água deve ser racional e solidário, resultado de uma sinergia balanceada entre setor público e privado.

A despeito da presença de considerável previsão normativa em diplomas internacionais, a garantia ao acesso à água ainda é uma realidade distante para considerável parte da população mundial, decorrência muitas vezes da falta de mecanismos sancionatórios ante o descumprimento dos referidos diplomas, ou da falta de interesse ou recursos da parte de muitos países em desenvolvimento.

ABASTECIMENTO DE ÁGUA NA AMÉRICA LATINA

Na esfera latino-americana de abastecimento hídrico, a despeito da existência de grandes reservas como as Bacias Amazônica e do Prata, e pelos Aquíferos Alter do Chão, Guarani e Serra Geral, convivem realidades profundamente desiguais envolvendo desde disparidades entre os países da região na universalização do acesso à água, passando pela questão do esgotamento sanitário, até o gargalo entre as regiões urbanas e rurais (MELO, 2012).

A questão da disparidade entre o acesso à água e o acesso a redes de esgoto passa necessariamente pela análise da “aparente” urgência e preponderância do primeiro em relação ao segundo, além da falta de prioridade para políticas públicas de saneamento universal, como ensina Álisson Melo (2012, p.28):

Considerando que o acesso à água potável é necessidade de primeira ordem, afetando de modo imediato à vida humana para dessedentação, justifica-se a preocupação em garantir o acesso a essa utilidade pública. Os serviços de esgotamento sanitário também são essenciais, no entanto atingem de modo mediato a vida humana, nas vertentes de saúde – pela contratação de doenças associadas aos esgotos – e de meio ambiente –pelo aumento da poluição regional e prejuízo para produção agrícola.

Em relação aos regimes jurídicos de abastecimento e esgoto, têm-se que em geral adota-se o regime de serviço público e titularidade pelos entes estatais ou municípios. A inclusão dos municípios na prestação dos serviços demonstra a importância de se levar em consideração as realidades locais e quais as alternativas mais viáveis para a implementação de políticas públicas, contando com a atuação de atores locais e regionais. Cabe ressaltar que a prestação tanto pode se dar diretamente ou em caráter de delegação, dependendo da legislação de cada país. No Brasil a regulação da matéria cabe à lei nº 11445/2007[1] (Brasil, 2007, online)

No quesito cooperação regional para a administração das bacias hidrográficas transfronteiriças se destacam dois projetos, o Tratado de Cooperação Amazônica (TCA), e o Tratado da Bacia do Prata. A realização desses tratados foi tendente a garantir controle dos recursos naturais locais e estabelecer uma certa cooperação a nível regional, porém tem um forte teor político associado à questão da soberania, como demonstrado no art. 4º do TCA, sendo além disso a água considerada precipuamente em sua condição de elemento econômico, e apesar das diretrizes de uso racional dos recursos hídricos e da previsão do art. 8º do mesmo diploma internacional, que prevê cooperação nas áreas de saneamento e combate a epidemias, pouco foi efetivamente feito no sentido de tornar o acordo efetivo.

Há quem defenda que deveria ser adotado um posicionamento diferenciado em relação aos recursos hídricos, mais aproximado de um pensamento social e ambientalmente direcionado, devendo a água potável ser considerada bem fundamental e social, e não predominantemente econômico, o que estaria em acordo com a ideia de prioridades do uso da água, essencialmente para a subsistência humana e apenas subsidiariamente como fator econômico de produção e geração de riquezas, devendo garantir a satisfação aos direitos sociais e à subsistência (CADEMARTORI, 2014).

O acordo-quadro sobre o ambiente do Mercado Comum do Sul (Mercosul) é essencial para a garantia do acesso à agua na região, na medida em que se entende o Mercosul como sujeito de Direito Internacional com a responsabilidade pela conservação ambiental e pela promoção do desenvolvimento sustentável (D’ISEP, 2010, p. 102), e tendo em vista que uma das principais causas de escassez de recursos hídricos para uso humano adequado é decorrência da degradação ambiental e poluição das fontes de abastecimento, torna-se inevitável a interconexão de assuntos ambientais e econômicos, além de se fazer indispensável a promoção de políticas públicas de conservação ambiental visando atender às necessidades humanas.

Num exemplo recente de aprofundamento do princípio da cooperação no âmbito latino-americano encontra-se o acordo Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai sobre o Aquífero Guarani, de 2010, em que se declara o direito soberano desses Estados em se utilizar dos recursos hídricos de forma racional e sustentável, além de terem o dever de garantir a preservação ambiental e o uso equitativo dos recursos ambientais, além de versas sobre a prática de cooperação das partes signatárias, e o dever de não lesionar umas às outras. Porém novamente não traz previsão específica de acesso humano à água, o que parece ser a tendência nos instrumentos regionais e mesmo nas constituições locais. Essa lógica parece estar lentamente se alterando em virtude da emergência do paradigma do novo constitucionalismo latino-americano, exemplificado pelas constituições da Bolívia e Equador, que aos poucos vai se incorporando na lógica regional e da União das Nações Sul-Americanas (Unasul).

Ao mencionar o histórico constitucional latino-americano, Wolkmer, Augustin e Wolkmer (2012, p. 50) fazem críticas aos textos constitucionais tradicionais e afirmam:

Poucas vezes, na história da região, as constituições liberais e a doutrina clássica do constitucionalismo político reproduziram, rigorosamente, as necessidades de seus segmentos sociais majoritários, como as nações indígenas, as populações afro-americanas, as massas de campesinos agrários e os múltiplos movimentos urbanos. Tampouco nessa tradição individualista contemplaram-se os direitos aos recursos naturais como patrimônio comum e/ou os direitos do ser humano em sintonia com a natureza.

Os autores elencam ainda as bases presentes na Constituição do Equador (2008) para o reconhecimento do direito à água e dos direitos da natureza em detrimento do paradigma tradicional liberal, que seriam:

1) a água é um direito humano; 2) a água é um bem nacional estratégico de uso público; 3) a água é um patrimônio da sociedade; 4) a água é um componente fundamental da natureza, a mesma que tem direitos próprios a existir e manter seus ciclos vitais.

Para os defensores da nova abordagem constitucional, o Estado teria papel estratégico de condutor dos interesses sociais, atuação que estaria fundamentada na aliança público-comunitária, projetando-se na construção de uma soberania plural. Tudo isso levaria à superação do caráter mercantil da água e a garantia do acesso à água para a população, que passa a ser compreendida como patrimônio de todos os seres vivos, com gestão pública e comunitária. Segundo esse pensamento, o direito à água seria o de usufruto, e não de apropriação privada, afastando a visão e os fundamentos de que a água seria propriedade com titular certo. Tal entendimento estaria presente nos arts. 373 e 374 da Constituição da Colômbia (2009).

Wolkmer (2012, p. 80) termina por entender como essencial uma participação comunitária na gestão hídrica nos moldes do novo constitucionalismo latino-americano com paradigma nos direitos humanos e da natureza, e diz:

No art. 3º da Constituição de Montecristi (Equador), a água é definida a partir dos princípios da equidade, eficiência e sustentabilidade ambiental, como um direito humano, um bem estratégico de uso público, um patrimônio da sociedade, um componente essencial da natureza.

Nesse sentido haveria finalmente uma base constitucional para a afirmação do direito humano à água na região latino-americana, em adição aos já presentes instrumentos internacionais que tratam do assunto, direcionando o uso da água para o consumo humano sob uma perspectiva biocêntrica. Porém, ainda é considerado cedo para saber se efetivamente essa tendência irá vingar nos outros países americanos e se tornar um modelo regional apto a competir enquanto alternativa viável ao modelo atualmente predominante de exploração antropocêntrica.

ASPECTOS GERAIS DO DIREITO À ÁGUA E AO SANEAMENTO BÁSICO: ESTUDO DE CASOS

Em 28 de Julho de 2010, a Assembleia Geral das Nações Unidas por meio da Resolução 64/292 declarou a água potável e o saneamento básico como um direito humano essencial à vida. Isso mostra que a comunidade internacional reconhece a importância do acesso universal aos serviços de água e de saneamento básico que não devem ser assegurados somente para os ricos nas regiões mais desenvolvidas, e sim fornecidos a todos sem distinção. Segundo dados da própria ONU de 2010, 884 milhões de pessoas no mundo não têm acesso a água potável segura e 2,6 bilhões de pessoas não têm acesso a saneamento básico, 40% da população mundial (ONU, 2010, online).

Os dados do ano de 2015 não difere muito do apresentado em 2010, pois uma em cada três pessoas no mundo – cerca de 2,4 bilhões de indivíduos – ainda não têm acesso a serviços de saneamento básico e água potável, concluiu um levantamento global da Unicef e da Organização Mundial da Saúde (OMS). Esses dados mostram números alarmantes, visto que o direito à água e ao saneamento já havia sido reconhecido como direito humano na Assembleia da ONU na qual foi estabelecida uma meta para reduzir para a metade, até 2015, o número de pessoas sem acesso a esses direitos. Porém não foi observada uma mudança concreta de 2010 a 2015 no plano internacional.

Nesse contexto, os serviços de água e saneamento básico devem ser contínuos e suficientes para os usos pessoais e domésticos com fim de satisfazer as necessidades básicas de todo e qualquer ser humano. Além disso, a água deve ser segura, ou seja, não perigosa para a saúde humana, sempre seguindo as diretrizes estabelecidas pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e o saneamento também deve ser seguro e adequado com instalações higiênicas e utilizáveis a qualquer momento. Segundo dados da própria OMS presentes no relatório da ONU (ONU, 2010, online), o saneamento inadequado, as más condições de higiene e a ingestão de água não segura contribuem para 88% das doenças diarreicas. Além de segura, a água deve ter odor, cor e cheiro aceitáveis para não causar doenças nem repugnância nas pessoas, já o saneamento deve ser estabelecido de acordo com o gênero, com a devida separação dos banheiros destinados a mulheres e a homens para garantir a privacidade de ambos.

Um caso que mostra um verdadeiro desrespeito a esse requisito foi registrado em 2007 nas instalações escolares do Senegal as quais não propiciavam a separação por gêneros dos banheiros, o que fez com que muitas mulheres deixassem de ir ao banheiro com medo de ter sua privacidade invadida. Isso acabou gerando um grande desconforto para elas que não bebiam água para não terem que ir ao banheiro e quando estavam menstruadas não iam à escola. E quando realmente necessitavam, elas se dirigiam para a mata correndo perigo de vida porque poderiam ser picadas por serpentes ou até mesmo agredidas sexualmente. De fato, há, nesse caso, um desrespeito à condição de ser mulher e a outros direitos humanos previstos nos tratados internacionais.

Além de todas essas características já mencionadas, a água potável e o esgotamento sanitário também deve ser de fácil acesso, estando nas proximidades dos lares, do local de trabalho e das escolas, sempre disponível no momento em que for preciso. O estabelecido pela Organização Mundial da Saúde é que a fonte de água não deve ultrapassar a distância de um quilômetro da moradia das pessoas, uma meta ainda distante de ser alcançada, visto que em alguns países da África e da Ásia, as mulheres percorrem cerca de seis quilômetros para fazer o abastecimento de água. Além disso, quando a água está acessível a todos e a qualquer momento se evita o processo de armazenamento que pode criar um habitat propício para a proliferação de mosquito da dengue podendo causar um surto da doença.

Outro aspecto do direito à água e ao saneamento básico é que o seu fornecimento é feito por meio de um serviço pago por cada domicílio pelo qual deve ser cobrado preços razoáveis que não comprometa o orçamento familiar, assegurando a todos o acesso a esse direito, visto que a população tem outras despesas para arcar, como as relacionadas com a moradia, alimentação e saúde.

O direito à água e ao saneamento básico são essenciais à vida de todo ser humano, pois eles são necessários nas atividades do dia-a-dia, como beber um copo de água potável, o que, muitas vezes, a população carente não tem, seja porque bebe uma água não-potável ou porque não há água de forma alguma. É muito importante ressaltar a desigualdade envolvendo os países pobres e ricos tendo como parâmetro o acesso a esse direito humano para demonstrar a diferença entre a qualidade de vida entre ambos e ao mesmo tempo retratar os casos de violação a esse direito. Segundo o Relatório de Desenvolvimento Humano de 2006 (PNUD, 2006, p.5), a maior parte das pessoas categorizadas como tendo problemas de acesso a água limpa usam cerca de 5 litros por dia — um décimo da quantidade média diária utilizada nos países ricos para “dar descarga”. Esses dados evidenciam uma grande diferença no acesso à água e na qualidade de vida desses países, o que pode gerar uma reflexão sobre o porquê de uma grande discrepância nos dados dos países desenvolvidos e subdesenvolvidos, será a escassez de recursos financeiros o único fator para essa grande desigualdade?

Esta seção busca relatar casos que ocorreram em vários países, buscando uma resposta para essa pergunta. Começando pelo caso que foi registrado pelo Relatório do Desenvolvimento Humano de 2006 nos bairros pobres da cidade de Jacarta que pagam cerca de 5 a 10 vezes do preço cobrado nos bairros mais ricos da região, já nas Filipinas, em Manila, o custo da ligação à rede pública de água corresponde a três meses de rendimento familiar das famílias mais pobres. Em contrapartida, na Bélgica é estabelecido um preço fixo para a ligação do serviço público de água e de saneamento básico e é dada a cada pessoa uma quantidade de água a ser gasta por dia sem cobranças e o que ultrapassar esse valor é pago a mais, dependendo do que foi consumido. É perceptível que o fato de haver desigualdade no que concerne à efetivação do direito à água e ao saneamento básico não ocorre apenas devido à diferença da condição econômica entre os países desenvolvidos e subdesenvolvidos, se deve também a uma má-administração do Poder Público na gestão de seus recursos e à negligência diante das violações a esses direitos.

Muitos são os mecanismos legais que buscam diminuir as disparidades entre os países no tocante ao direito à água e ao saneamento básico, como por exemplo, o Comentário Geral n° 15 (2002, p.2) do Comitê das Nações Unidas para os Direitos Económicos, Sociais e Culturais que diz “O direito humano à água prevê que todos tenham água suficiente, segura, aceitável, fisicamente acessível e a preços razoáveis para usos pessoais e domésticos” e a Resolução 16/2 do Conselho dos Direitos Humanos que adotou a ideia de que o acesso à água potável segura e ao saneamento é um direito humano: um direito à vida e à dignidade humana (ONU, 2010, online).

Em contrapartida, diversos são os atos de desrespeito a esse direito no plano internacional, na África em Phiri, por exemplo, foi estabelecido um limite a ser gasto por mês por agregado familiar ou por dia por pessoa. Após esse limite ser atingido, o abastecimento era cortado. O caso foi encaminhado ao Tribunal Superior da África do Sul que declarou esse ato ilegal e inconstitucional visto que o município poderia fornecer o dobro do limite de água para todos na região, além de que havia, no município, muitos portadores do vírus HIV/AIDS que necessitavam do acesso à água para sobreviver porque já se encontravam debilitados em virtude da doença.

Inclusive um dos principais motivos para os problemas de saúde em todo o mundo são as condições não-adequadas da água e do saneamento básico. É o que mostra os dados do Relatório de Desenvolvimento Humano de 2006 “a água não limpa e as más condições de saneamento, constituem a segunda maior causa de mortalidade infantil no mundo e 443 milhões de dias de aulas são perdidos todos os anos devido a doenças relacionadas com a água”.

Tendo em vista todo esse problema, o Tribunal Constitucional da África do Sul, diante do caso, afirmou que a medida era razoável e manteve a limitação proposta pela cidade de Johanesburgo, demonstrando despreocupação com a qualidade de vida e com a saúde dos moradores de Phiri. Outro exemplo semelhante a esse caso ocorreu nos bairros mais pobres da cidade de Córdoba na Argentina em que não havia ligação de água e, por isso a população necessitava tirar água de um poço profundo com coliformes fecais e outros poluentes. E novamente o caso foi parar nos tribunais, mas dessa vez a decisão foi diferente, ele determinou que fossem assegurados 200 litros de água por dia para cada pessoa da família com o fim de efetivar o direito humano à água.

Em contrapartida, não há só exemplos de descumprimento dos direitos humanos, há exemplos bons que devem ser seguidos pelos demais países do globo como o Projeto de abastecimento de água e saneamento em prol dos pobres realizado no Nepal, que colocou as mulheres em uma posição de liderança para tomar as decisões necessárias para efetivar o projeto e informar a população sobre as doenças causadas pelas más condições da água já que elas eram as principais responsáveis pelo abastecimento de água na região. Já nas Filipinas, há a Lei dos Direitos dos Povos Indígenas de 1997 que protege e assegura a água potável a todos os indígenas na região, um povo que, muitas vezes, é esquecido pelo Poder Público no momento da efetivação das políticas públicas porque eles são vistos como excluídos da civilização, o que evidencia um claro desrespeito ao princípio da isonomia.

Outro exemplo disso ocorreu no Paraguai onde a Comunidade Indígena de Sawhoyamaxa foi retirada da terra em que habitava, e teve que se deslocar e residir na beira das estradas sem qualquer acesso à água e ao saneamento básico, pois a única água disponível era a da chuva, que não havia com frequência devido ao período de estiagem e eles se viam obrigados a fazer suas necessidades a céu aberto. Por conta disso, foi proposta uma ação contra o Paraguai no Tribunal Interamericano na qual os índios alegaram desrespeito aos direitos humanos. O Tribunal se pronunciou no seu acórdão a favor da comunidade indígena ordenando que o Governo Paraguaio fornecesse água potável e montasse instalações sanitárias nos acampamentos da comunidade com urgência. De fato, nesse caso, houve uma negligência por parte do Poder Público violando o direito dos índios à vida ao deixá-los abandonados na beira de estradas, como também houve uma participação ativa do Poder Judiciário na efetivação do direito à água e ao saneamento básico.

Em virtude da importância desse direito humano, muitas vezes, há erros de interpretação pelas pessoas no que tange a efetivação do direito à água e ao saneamento básico porque elas imaginam um direito mais amplo do que o estabelecido (ONU, 2010, online). Por exemplo, o direito não prevê que as pessoas tenham acesso gratuito à água e ao saneamento público, já que o seu fornecimento se trata de um serviço oferecido pelo Poder Público que deve ser vendido a preços razoáveis que não comprometam o orçamento familiar da população.

Além disso, o direito à água prevê que seja garantido água para o uso pessoal e doméstico, mas não permite o seu uso ilimitado, visto que a água deve ser utilizada de modo sustentável para as presentes e futuras gerações, sem grandes desperdícios. Outro erro é pensar que, a partir desse direito, todas as pessoas devem ter água canalizada em suas casas, mas ela não precisa ser necessariamente canalizada, o que realmente deve haver é água próximo às residências com o limite de 1 km entre a fonte (rios, poços, riachos e etc) e os lares. Tendo como base o Direito Internacional, algumas pessoas acreditam que é possível requerer água de outros países, principalmente quando eles são pequenos e bem próximos como é o caso de Portugal e Espanha, porém isso não é possível, pois o que foi estabelecido pelo Direito Internacional consuetudinário é que as águas transfronteiriças devam ser utilizadas de forma equilibrada sempre priorizando as necessidades humanas. Outro pensamento errado é achar que o Estado está violando o direito à água e ao saneamento básico quando algumas pessoas do país não tem acesso a esses direitos, porém o que caracteriza a violação é a negligência, ou seja, é o Estado ter a consciência de que muitas pessoas estão vivendo em condições desumanas e não tomar nenhuma medida urgente para assegurar o máximo dos recursos disponíveis a elas.

Nesta seção apresenta-se um panorama e um estudo de casos sob o plano internacional, já na quinta seção haverá a explanação sobre os desafios para efetivação desses direitos no Brasil, sua previsão na Constituição Federal e na legislação ordinária e os desafios que enfrenta o Poder Público brasileiro para assegurar o acesso universal aos serviços de água e de esgoto. A realidade brasileira não é diferente da maioria dos países subdesenvolvidos do globo, visto que a população carente continua sofrendo com a falta ou com a precariedade desses serviços.

DESAFIOS PARA ASSEGURAR O ACESSO À ÁGUA E AO SANEAMENTO BÁSICO A TODOS NO BRASIL

No Brasil, a Constituição Federal não considera expressamente o direito à água e ao saneamento básico como um direito fundamental, porém ele se encontra atrelado com o princípio da dignidade da pessoa humana, com o direito à vida e com o direito à saúde por dizer respeito a qualidade de vida das pessoas que pode ser afetada por doenças causadas pela falta de água potável e de saneamento básico. Sob o aspecto da legislação infraconstitucional, a universalização do serviço público de saneamento básico se encontra prevista no artigo 2° da Lei n°11.445/2007 (BRASIL, 2007, online) e está atrelada intrinsicamente com o abastecimento da água porque não há como haver saneamento sem água, já o tratamento jurídico dado a água se encontra na Política Nacional de Recursos Hídricos, a Lei nº 9.433/1997 (BRASIL, 2007, online), que dispõe sobre os fundamentos da Política Nacional, qualificando a água com um bem de domínio público, mas ao mesmo tempo, um recurso limitado e dotado de valor econômico. No âmbito internacional, o Brasil é signatário do TCA e do Tratado da Bacia do Prata em virtude das duas grandes bacias hidrográficas transfronteiriças que passam pelo seu território. (MELO, 2012, p.8). Nesse contexto, mesmo com a presença de várias leis e tratados internacional em vigor no País, nenhum dos dispositivos reconheceu o direito à água e ao saneamento básico como um direito humano, isso só ocorreu em 2010 na Assembleia da ONU como já foi dito anteriormente.

De fato, as leis em vigor não efetivaram o acesso universal à água e ao saneamento, pois segundo os dados do site do Instituto Trata Brasil (ITB, 2013, online), as maiores metrópoles do país, como São Paulo e Rio de Janeiro, apresentam índices de tratamento de esgoto de 93%, já outras capitais, como Belém (7,7%), Macapá (5,5%), Porto Velho, Manaus (inferiores à 5%) apresentam índices baixíssimos de saneamento básico. Isso demonstra não haver uma correspondência entre a normatização do direito e a efetivação dele, ou seja, entre a teoria e a prática. De fato, os desafios para efetivação do acesso universal a esses direitos são muitos, não é só a falta de políticas públicas voltadas para isso, é também o desperdício de água feito pelo ser humano diariamente, o esgoto a céu aberto despejado nos rios, os lixos jogados no chão que entopem os bueiros das cidades grandes ocasionando grandes enchentes, além de diversos outros problemas.

Segundo o que está estabelecido na legislação brasileira, deve haver uma cooperação entre os entes Federativos para tratar desse tema, porém nenhum deles consegue exercer bem o seu papel de garantidor do acesso universal à água e ao saneamento básico. Primeiramente, os municípios, sem realizar a fiscalização necessária, incentivam a população a fazer poços sem as pessoas terem a habilidade técnica necessária para isso, o que pode acarretar danos irreversíveis que podem levar a tremores de terra e ao esgotamento da água presente no solo (MELO, 2012, p.9).

De fato, eles não buscam ofertar o acesso universal desses serviços porque parece haver pouco interesse por parte do poder público ou das empresas fornecedoras Além disso, a maioria dos municípios não cobra das empresas o tratamento adequado da rede de esgoto que é todo despejado em mananciais de municípios vizinhos, fazendo com que a população deste município fique sem água potável para fazer uso pessoal e doméstico. (MELO, 2012, p.10). Os estados disputam com os munícipios a titularidade dos serviços de saneamento básico nas grandes cidades, porém não é para melhor atender a população, e sim para buscar votos para as próximas eleições e lucrar com o serviço.

Nas cidades do interior onde moram as pessoas mais humildes, o serviço é feito pela prefeitura e por não haver interesse político ou econômico da parte de nenhum dos entes federativos, o serviço fornecido é de péssima qualidade. A nível regional, há conflitos entre as regiões pelos recursos naturais. Exemplo disso foi a propositura da Reclamação 3074 (BRASIL, 2005, online) ao STF pelo Estado de Minas Gerais, que entrou em disputa pelas vazões da bacia hidrográfica do São Francisco com a simples proposta da obra pelo Poder Público, que a iniciou por haver desigualdade na distribuição de água entre as regiões.

Diante de tantos problemas, conclui-se que é necessário unificar as políticas públicas entre os Entes Federativos efetivando o princípio da solidariedade entre eles, além de introduzir na legislação instrumentos regulatórios que possam fazer cumprir os objetivos das políticas públicas e incentivar a eficiência das empresas prestadoras de serviço de água e de saneamento básico para melhor atender à população.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Após a análise de diplomas internacionais e nacionais sobre o assunto, é possível concluir que o direito à água e ao saneamento básico, mesmo após ter sido reconhecido como direito humano, não foi assegurado de forma efetiva a todos os seres humanos. De fato, esses direito existem, visto que se encontram expressos em muitos dispositivos legais, mas a inexistência ou a ineficiência das políticas públicas têm sido um entrave para o seu reconhecimento.

Somente a partir do debate e da reflexão sobre os princípios da cooperação e da solidariedade sob o aspecto nacional e internacional e da discussão acerca da competência de cada um dos Entes federativos será possível desenvolver uma solução viável, como a implementação de políticas públicas efetivas, para o problema que afeta milhões de famílias em todo o mundo que vivem indignamente, sem poder ter as garantias e as necessidades básicas de todo e qualquer ser humano, nem ao menos o direito à água e ao saneamento básico.

REFERÊNCIAS: 

BRASIL. Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm> Acesso em 30/11/2016.

Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997. DOU, Brasília, 9 jan. 1997, p. 470. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9433.htm> Acesso em: 26 nov. 2016.


Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. DOU, Brasília, 8 jan. 2007, p. 3. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm> Acesso em: 26 nov. 2016.


BRZEZINSKI, Maria Lúcia Navarro Lins. Direito Internacional da Água Doce: Fontes, Regimes Jurídicos e Efetividade. Curitiba: Juruá, 2012, P.159, op. P.173


CADEMARTORI, Daniela; CADEMARTORI, Sergio. O desenvolvimento sustentável e o direito à água potável: uma proposta de políticas públicas. 2014. Disponível em <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=adc2ae7cea48a58d> Acesso em: 27/11/2016.


ORG. DAS NAÇÔES UNIDAS. The Dublin statementon water and sustainable development, 1992. Disponível em <http://www.wmo.int/pages/prog/hwrp/documents/english/icwedece.html> Acesso em: 25/11/2016.

United Nations Water Conference, 1977. Disponível em <http://www.ielrc.org/content/e7701.pdf> Acesso em: 25/11/2016.

Assembleia Geral.  The human right to water and sanitation, A/RES/64/292, 2010. Disponível em <http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292>, acesso em: 25/11/2016.


 Conselho de Direitos Humanos. Human rights and access to safe drinking water and sanitation, A/HRC/RES/15/9, 2010. Disponível em <http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/HRC/RES/15/9> Acesso em: 26/11/2016.


Conselho Econômico e Social. Substantive issues arising in the implementation of the international covenant on economic, social and cultural rights, General Comment No. 15, 2002. Disponível em <http://www2.ohchr.org/english/issues/water/docs/CESCR_GC_15.pdf> Acesso em:  26/11/2016.


Gabinete do Alto Comissariado para Direitos Humanos (ACNUDH), Programa das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos (ONU-habitat), Organização Mundial de Saúde (OMS). O Direito à Água. Fact sheet N.º 35, 2010. Disponível em: <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35en.pdf> Acesso em: 24 nov. 2016.


ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA (UNESCO). Resultados da Reunião Internacional de Peritos sobre o Direito à Água. Paris, 7 e 8 de Julho de 2009. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001854/185432e.pdf> Acesso em: 26 nov. 2016.


ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE (OMS), Gabinete do alto comissário para os direitos humanos (ACNUDH), Centro sobre direitos à habitação e despejo (COHRE), water aid, Centro de direitos econômicos, sociais e culturais. O Direito à Água.2003 Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/issues/água/docs/Right_to_Água.pdf> Acesso em: 23 nov. 2016.


D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Água juridicamente sustentável. Revista dos Tribunais. 2010. P. 102.


MELO, Álisson José Maia. O direito humano à água e ao saneamento básico e sua aplicação prática na américa latina: considerações a partir do pensamento complexo. In: MORAES, Germana de Oliveira; MARQUES JÚNIOR, William Paiva; MELO, Álisson José Maia (Org.). AS ÁGUAS DA UNASUL NA RIO+20. Curitiba: CRV, 2012. p. 25-39.


 O direito humano à água e ao saneamento básico e sua aplicação prática no Brasil: Considerações sobre uma perspectiva a partir do paradigma da complexidade. In: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3937230de3c8041e> Acesso em: 26 nov. 2016.

 WOLKMER, Antonio Carlos; AUGUSTIN, Sergio; WOLKMER, Maria de Fátima S. O “novo” direito à água no constitucionalismo da América Latina. In: WOLKMER, Maria de Fátima S.; MELO, Milena Petters (Org.). Crise ambiental, direitos à água e sustentabilidade. Caxias do Sul: Educs, 2012. p. 47-66.

WOLKMER, Maria de Fátima S. O desafio ético da Água: de necessidade básica à Direito Humano. In: WOLKMER, Maria de Fátima S.; MELO, Milena Petters (Org.). Crise ambiental, direitos à água e sustentabilidade. Caxias do Sul: Educs, 2012. p. 67-82.


CONSELHO COLABORATIVO PARA O ABASTECIMENTO DE ÁGUA E SANEAMENTO. Para Ela, é a Grande Questão. 2006. Disponível em:<http://www.wsscc.org/sites/default/files/publications/wsscc_for_her_its_the_big_issue_evidence_report_2006_en.pdf> Acesso em: 23 nov. 2016.


INSTITUTO TRATA BRASIL (ITB). Ranking do Saneamento 2015. Disponível em: <http://www.tratabrasil.org.br/ranking-do-saneamento-2015> Acesso em: 30 nov.2016.


PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA OS ASSENTAMENTOS HUMANOS (ONU-Habitat), Centro sobre direitos à habitação e despejo (COHRE), Associação americana para o avanço da ciência (AAAS), Agência suíça para o desenvolvimento e cooperação (SDC). Manual sobre o Direito à Água e Saneamento. 2007. Disponível em: <http://www.unhabitat.org/pmss/listItemDetails.aspx?publicationID=2536> Acesso em: 24 nov. 2016.


PROGRAMA DE ÁGUA E SANEAMENTO. O gênero no programa de água e saneamento. 2010. Disponível em: <http://www.wsp.org/wsp/sites/wsp.org/files/publications/WSP-gender-water-sanitation.pdf> Acesso em: 24 nov. 2016.


PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DAS NAÇÕES UNIDAS (PNUD). Relatório do Desenvolvimento Humano 2006. A água para lá da escassez: Poder, pobreza e a crise mundial da água. 2006. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/20061108-idh-introducao.pdf> Acesso em: 23 nov. 2016.


STF - Rcl: 3074 MG, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 04/08/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30-09-2005. Disponível em:  <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/763735/reclamacao-rcl-3074-mg> Acesso em: 30 nov.2016.


[1] 6. Water is required for a range of different purposes, besides personal and domestic uses, to realize many of the Covenant rights. For instance, water is necessary to produce food (right to adequate food) and ensure environmental hygiene (right to health). Water is essential for securing livelihoods (right to gain a living by work) and enjoying certain cultural practices (right to take part in cultural life). Nevertheless, priority in the allocation of water must be given to the right to water for personal and domestic uses. Priority should also be given to the water resources required to prevent starvation and disease, as well as water required to meet the core obligations of each of the Covenant rights.


[2] Art. 2o Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais:

[...] V - adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais;

Art. 9o O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto:

[...] II - prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços e definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação;

 

 

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Analogia no Direito: o que é e como aplicar?

Redação Direito Diário

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em

analogia no direito

A compreensão do Direito enquanto sistema de normas no qual qualquer conflito social encontrará resposta demanda um ordenamento jurídico dotado de unidade, coerência e completude.

Unido, pois o ordenamento será composto por um todo de normas hierarquizadas que lhe dão forma, sendo a superior o fundamento de validade da inferior. 

Coeso, pois não poderão subsistir antinomias no seu interior; devendo ser excluídas do sistema normas que a ele não sejam incompatíveis por critérios de temporalidade, especificidade ou hierarquia.

Completo, pois o juiz ao se deparar com um conflito posto à sua apreciação não poderá apelar ao non liquet; deverá encontrar no Direito uma resposta ao caso e julgá-lo, já que o sistema não possui [em tese] lacunas.

Sobre a História da Analogia no Direito

O instituto da analogia no Direito moderno surge como decorrência do terceiro dogma do ordenamento: a sua pretensão de completude. Já se podia extraí-la do art. 4º do Code Napoléon. O Direito sempre deverá ter uma resposta. Às vezes, mais clarividente; outras vezes, mais velada.

Diriam os exegéticos que a analogia nada mais é do que o descortinar da norma oculta já dada pelo legislador, mas que não se fazia evidente na lei. Bobbiovai além ao afirmar que, por meio do argumentum a simili, o sistema jurídico expande-se, abarcando situações não contidas previamente na lei.

Aproveite e veja esse artigo sobre as Contribuições da Escola da Exegese. Também pode averiguar sobre as origens e principais características da Escola da Exegese.

Em Organon, de Aristóteles, já se tinha referência ao raciocínio analógico: “A guerra dos focenses contra os tebanos é ruim; a guerra dos atenienses contra os tebanos é semelhante à guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos é ruim”.

A analogia no Direito também é milenar. O Digesto romano já a previa: “Não podendo qualquer artigo individual da lei ou dos decretos do Senado compreender o caso consultado, mas sendo clara a razão da decisão, deverá aquele que exerce a jurisdição dizer por similitude o direito” (Digesto Juliano – Dig. 1.3.12).2

Pois bem, antes de nos aprofundamos sobre a analogia no Direito, convém entender a analogia em suas raízes lógicas. Por excelência, a analogia é um instituto da lógica; o Direito apenas o tomou por empréstimo.

Do grego “αναλογία”, ou proporção, a analogia consiste em um juízo de identidade entre duas premissas assemelhadas, a partir das quais logicamente deverão emergir conclusões igualmente assemelhadas.

Alerte-se que a analogia não busca a verdade empírica, mas a justeza lógico-discursiva. Não pretende a verdade substancial, mas a perfeição formal. Como qualquer instituto da lógica, o seu compromisso é a coerência do discurso, é a compatibilidade premissa-conclusão.

Para deixar clara a problemática, vejamos um novo exercício lógico: Platão é mortal; cavalos são semelhantes a Platão; logo, cavalos são mortais. Perceba que no iter do raciocínio analógico surge uma anomalia silogística: “semelhante”. O que seria “semelhança”?

Neste pormenor repousa o problema do silogismo em sistemas complexos como o jurídico. Desvendando a “semelhança”, percebe-se que o que acontece na segunda proposição [cavalos são semelhantes a Platão], na verdade, é um salto indutivo [premissa menor para premissa maior] seguido por um salto dedutivo [premissa maior para premissa menor].

Explicando: o que há, na verdade, para que ocorra a analogia é a busca por um elemento comum entre ‘Platão’ e ‘cavalo’, ou seja, uma premissa maior [i. g., vida]. Para, enfim, com base nela, atingir-se a conclusão [cavalos são mortais]. Reconstruindo o exemplo: Platão é um ser vivo; Platão é mortal; logo, seres vivos são mortais. Com efeito, sendo os cavalos seres vivos; os cavalos são mortais.

Quando o interprete se depara com um caso concreto que não possui previsão exata no texto legislativo, busca guarida na analogia para salvar a pretensão de completude do ordenamento jurídico da tempestade do imprevisível. Ou seja, a analogia no Direito é tomada como a exceção.

A razão de a utilização da analogia no Direito ser apenas um recurso subsidiário decorre do fato de a analogia escapar do legislativamente tangível. No diapasão da supremacia do Legislativo, a analogia deve ser exceção, uma vez que é a válvula de escape encontrada pelo aplicador para integrar o sistema por meio de critérios alheios ao prévio exame dos “representantes do povo”.

Analogia no Direito Brasileiro

No direito brasileiro, a analogia está prevista como método de integração jurídico no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.É a positivação da insuficiência do Estado legislativo: onde há “quando a lei for omissa”, leia-se “quando o legislador for omisso”.

O dispositivo soaria quase como um mal necessário para um positivista clássico ao reconhecer a rebelião dos fatos diante da escassez do Direito legislativo. Derrotado, o legislador concede ao interprete pela analogia poder para, em menor escala, criar o Direito e apaziguar os ânimos sociais que nada se acalmam com o silêncio do Parlamento.

Ao conceder poder criativo ao aplicador, surge o problema de definir como se dará tal analogia, uma vez que há infinitas variáveis interpretativas que poderão levar o processo analógico para uma direção ou para outra, pois o Direito não se resume ao simples silogismo. “O Direito não é uma ciência exata” é o que dizem os professores. Assim, o simples juízo de identidade torna-se um processo deveras complexo que saneia o problema da incompletude, mas expõe o problema da insegurança jurídica.

No Direito, diversas normas se entrelaçam no processo lógico-cognitivo de interpretação. A infinitude de variáveis torna o processo lógico-silogístico instável e imprevisível, uma vez que as premissas poderão variar conforme variam a significação dos enunciados e a aplicabilidade das normas.

Um exemplo bastante emblemático é analogia no Direito Penal. Como bem se sabe, este ramo do Direito é regido pela reserva legal4, o que inibe a utilização da analogia para a configuração de crime ou para a culminação de pena que não estejam previstas previamente em lei.

Perceba que o que afasta a possibilidade criação do crime-por-analogia não é a impossibilidade do raciocínio analógico em si, mas, sim, a interferência de uma norma constitucional, que afasta a possibilidade do crime-por-analogia da conclusão lógica. Este é apenas um exemplo, ainda relativamente simples, de como as inter-relações normativas dificultam o processo analógico preciso no Direito.

Inserida no contexto sócio-histórico, a analogia é, ao mesmo tempo, uma filha e uma denunciante da insuficiência do Estado-legislador. A complexibilização da sociedade pós-industrial deflagrou o processo de putrefação dos ideais legislativos de prever todos os incidentes sociais a priori e dotá-los de consequências plenamente previsíveis.

A empreitada fracassou por partir de duas falsas premissas: (i) a suficiência dos enunciados linguísticos na premunição dos fatos sociais; e (ii) a capacidade legiferante de acompanhar as transformações sociais. Dentre as muitas proles deste processo, a analogia é uma filha emblemática.

Ao mesmo tempo, a analogia já há tempos vinha denunciando, de forma discreta e eficaz, as limitações dos velhos paradigmas jurídicos sobressaltados pelo legalismo exegético e pelas ideias do Iluminismo.

Como profeta de uma realidade adiada pelas reações legalistas, a analogia é uma proclamação da ruína do Estado-legislador. O séc. XIX foi do Legislativo; e o séc. XX foi do Executivo. Seria o séc. XXI do Judiciário? À questão só com o tempo dará respostas, mas o certo é que a analogia, com a desculpa de fechar as lacunas do sistema, já de longe anunciava as mudanças que estariam por vir na Ciência Jurídica.

Quer se dedicar mais aos estudos? Uma boa forma de aprofundar seus conhecimentos é com os livros de Norberto Bobbio, que você pode conferir a seguir:

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Especificações

  • Livro

Referências

1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011, p. 147.

2 Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis compreendi: sed cum in aliqua causa sententia earum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.

3 A analogia também se faz presente em outros diplomas legais: artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973; artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 3º do Código de Processo Penal; artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; e artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional.

4 Constituição Federal de 1988: art. 5º, inc. XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Quer se aprofundar no estudo jurídico? Confira aqui esses livros de George Marmelstein:

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Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Artigos

Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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