Definir com precisão o que são os direitos humanos certamente não é uma tarefa simples. Consequentemente, distinguir o tratado internacional que versa sobre essa temática dos demais é igualmente difícil. Com toda certeza, para enfrentar todas as questões que tal conceituação impõe, um meticuloso estudo com esse fim específico se faz necessário.
Contudo, para os limites da presente análise, basta compreender que os direitos humanos “consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade, […] são os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna”¹.
A nossa Constituição Federal de 1988, em diversas passagens, oferece elementos que comtemplam e prestigiam a proteção dos direitos humanos, e não estamos falando apenas dos vários incisos do aclamado e difundido artigo 5º, que nos oferece um extenso – porém não taxativo – rol de direito e garantias fundamentais.
A título de exemplo, vejamos o art. 1º, III, que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República; o art. 4º, II, que estabelece a primazia dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais estabelecidas pelo Estado brasileiro; e o art. 60, § 4º, IV, que eleva os direitos e garantias individuais a nível de cláusulas pétreas.
Todavia, destrinchar cada um desses dispositivos não é ao que se propõe este estudo. Cabe, a partir deste ponto, desenhar o trajeto a ser percorrido pelos tratados internacionais de direitos humanos até serem recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio.
Segundo Mazzuoli², cinco são as fases internacionais da formação dos tratados: negociação, adoção, autenticação, assinatura e ratificação. Todavia, a recepção da convenção não estará completa se não houver a autorização parlamentar após a assinatura e antes da ratificação, bem como se não ocorrer, no caso peculiar do Brasil, o procedimento adicional de promulgação do tratado.
Com relação às etapas internacionais da elaboração dos tratados, com exceção da ratificação, não é oportuno pormenoriza-las, em razão dos objetivos deste artigo, sendo bastante, portanto, estabelecer apenas noções gerais a respeito.
Assim, no que concerne à negociação, cabe destacar que esta é a fase inaugural, por vezes de longa duração, na qual os Estados, e até mesmo representantes da sociedade civil discutem o objeto da convenção nas chamadas “rodadas de negociação”, para se chegar ao esboço do tratado, fixando seus termos.
Em seguida, temos a adoção, que nada mais é do que uma ação de consentimento dos Estados a respeito do texto oriundo da negociação. Após, tem lugar a autenticação, que representa um ato formal que confere autenticidade e definitividade ao texto adotado.
Posteriormente, é a vez da assinatura, que marca o encerramento da fase inicial de negociações e que impede qualquer alteração unilateral do texto autenticado, bem como exige dos Estados que não atuem contrariamente aos termos pactuados, embora ainda não se possa dizer que há força vinculante.
A última fase internacional, como já dito, é a ratificação. Entretanto, para que se prossiga a essa próxima etapa, cada Estado deve submeter o texto assinado ao respectivo Poder Legislativo, em outras palavras, é imprescindível que haja a autorização parlamentar.
No Brasil, por expressa determinação constitucional, a competência para aprovar o documento internacional é do Congresso Nacional, isto é, tanto a Câmara dos Deputados quanto o Senado Federal participam do processo. Senão, vejamos:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
[…]
Ressalte-se que haverá ritos de aprovação diferentes a depender do conteúdo da convenção internacional, ou seja, se se tratar de um tratado comum, caberá o regramento insculpido no art. 47 da Constituição; caso o tratado verse sobre a proteção de direitos humanos, incidirá a disciplina do art. 5º, § 3º, da Carta Magna. Leiamos ambos os dispositivos:
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Art. 5º. […]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[…]
[Grifamos]
Como visto, para uma convenção internacional comum ser autorizada pelo Congresso, será suficiente a maioria simples dos votos, em turno único, em cada Casa Legislativa, ao passo que a aprovação do tratado sobre direitos humanos obedecerá um procedimento mais dificultoso (três quintos dos votos, em dois turnos, na Câmara e no Senado). Contudo, ressalve-se que, em ambas as situações, a mensagem de consentimento do Congresso será veiculada formalmente através do mesmo instrumento: um decreto legislativo.
Em compensação, o trâmite legislativo mais rigoroso concernente às convenções de direitos humanos conferirá a estes diplomas uma hierarquia normativa superior aos tratados comuns, como veremos mais adiante.
Após a autorização legislativa, tem lugar a ratificação, que representa o compromisso externo do Estado, momento a partir do qual o acordo internacional pode ser exigido por outros países, ou seja, ganha força vinculante e passa a ter vigência internacional, desde que, logicamente, outros requisitos estejam satisfeitos, a exemplo do número mínimo de ratificações.
No caso brasileiro, a ratificação é competência privativa – delegável, portanto – do Presidente da República, como determina a Constituição:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[…]
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
[…]
Saliente-se que a ratificação representa um ato discricionário do Chefe de Estado[3], ou seja, ainda que haja a aprovação do Legislativo, o Presidente não estará obrigado a confirmar o tratado perante a comunidade internacional.
No entanto, diferentemente da maioria dos países, a ratificação não é suficiente para tornar a convenção internacional exigível nos limites do território brasileiro. Por aqui, faz-se necessário um procedimento adicional para o tratado ganhar vigência interna: um decreto executivo expedido pelo Presidente da República promulgando o documento internacional, com fundamento na Lei Fundamental:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[…]
V – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
[…]
Mazzuoli⁴ nos oferece uma lista de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e com plena vigência interna.
No sistema global ou das Nações Unidas: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida de 2003), etc.
No sistema interamericano: Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir Tortura (1985), Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994), Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999), etc.
Dentre esses tratados, cabe por em destaque a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo (2007), que até o presente momento foram os únicos documentos internacionais aprovados sob o rito do art. 5º, § 3º, CF/88, nos termos do Decreto Legislativo nº 186/2008⁵, com promulgação através do Decreto nº 6.949/2009⁶.
Recepcionada a convenção internacional de direitos humanos, nasce a dúvida quanto à categoria normativa na qual a mesma se encaixa dentro do ordenamento jurídico pátrio. Tratar-se-ia de uma norma equivalente à Constituição ou estaria até mesmo acima desta? Poderia ser equiparada a uma mera lei ordinária ou teria hierarquia superior? Tais questionamentos têm origem em um dispositivo constitucional que durante muito tempo gerou – e ainda gera – relevantes divergências doutrinária e jurisprudencial:
Art. 5º […]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[…]
Ao analisar a norma acima transcrita, basicamente quatro correntes surgiram com o intuito de definir o status normativo do tratado internacional de direitos humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro: a da supraconstitucionalidade, a da constitucionalidade, a da supralegalidade e a da legalidade.
A tese que pugna pelo status supraconstitucional das convenções internacionais acerca dos direitos humanos representa uma corrente minoritária, à qual é adepto Celso D. de Albuquerque Mello. Nesse ponto, basta que entendamos que, de acordo com tal teoria, nem mesmo a Constituição poderá afastar a incidência de normas oriundas de tratados dessa natureza na hipótese de conflitos, “levando-se em conta toda a principiologia internacional marcada pela força expansiva dos direitos humanos e pela sua caracterização como normas de jus cogens internacional”⁷.
Por outro lado, a ideologia a favor do status constitucional tem peso sensivelmente mais relevante, uma vez que conta com o apoio de juristas da envergadura de Cançado Trindade e Flávia Piovesan, por exemplo. Mazzuoli⁸, que também se filia a esse pensamento, nomeia o art. 5º, § 2º, CF/88, como “cláusula aberta”, no sentido de que por esse dispositivo o constituinte originário abriu o sistema jurídico interno para que os tratados internacionais viessem a complementar o rol de direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Carta Política.
De acordo com o raciocínio do mesmo autor, o preceito constitucional em debate acabou por estabelecer uma “dupla fonte normativa” de direitos e garantias individuais: o Direito interno, no qual se incluem direitos expressos e implícitos na Constituição (“decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”); e o Direito internacional, que alberga as convenções sobre direitos humanos.
A norma constitucional, salientemos, não fixou distinção entre as ditas fontes normativas, isto é, colocou-as em pé de igualdade, motivo pelo qual, não haveria outro caminho, segundo a corrente, senão considerar a hierarquia dos tratados internacionais de direito humanos como constitucional.
A título de curiosidade, a Constituição da Argentina⁹ adota expressamente a tese sustentada, como é possível inferir:
ARTÍCULO 75.- Corresponde al Congreso:
[…]
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
[…]
[Grifamos]
Ao seu turno, a tese referente ao status legal dos tratados internacionais de direitos humanos, adiantemos, prevaleceu durante muito tempo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), porém, encontra-se superada atualmente. Desde o RE 80.004/SE, de 01/06/1977, é possível notar adoção desse entendimento pela Corte Suprema, reverberando até o início dos anos dois mil, quando houve a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.
Pinçamos o julgamento do HC 72.131/RJ, de 31/10/1995, que ilustra bem a posição do STF à época com relação à temática da hierarquia das convenções internacionais. Segue a ementa:
HABEAS CORPUS – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR COMO DEPOSITÁRIO INFIEL – Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. – Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.
(STF – HC 72131 – RJ – TP – Rel. p/o Ac. Min. Moreira Alves – DJU 01.08.2003 – p. 00103)
[Grifamos]
A lide colocou em confronto o art. 5º, LXVII, CF/88¹º e o art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica¹¹,¹² quanto à prisão civil do depositário infiel, a qual é autorizada pela Carta Magna, mas rechaçada pelo tratado internacional, que só abre exceção para o caso de dívida alimentícia. Assentou o órgão plenário que, como a Constituição tem valor superior a qualquer tratado internacional, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos não representaria óbice à prisão do devedor de contrato de alienação fiduciária de veículo que, ao não adimplir as prestações que lhe cabiam e não devolver o bem dado em garantia, passaria a ser considerado depositário infiel.
Na ocasião, o Pleno da Corte acordou, por maioria dos votos, que o Pacto de São José da Costa Rica, a despeito de seu conteúdo protetivos de direitos e garantias individuais, equivaleria à legislação ordinária federal, como deixa transparecer o seguinte trecho do voto do Min. Marco Aurélio, então relator do habeas corpus:
De qualquer forma, no magistério de Francisco Rezek, veiculado em Direito dos Tratados, uma vez promulgada, a convenção passa a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação ordinária. […] O preceito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, limitador de prisão por dívida passou a viger com estatura de legislação ordinária […].
[Grifamos]
A corrente defensora do status supralegal, por sua vez, espelha-se nas Constituições alemã¹³ e francesa¹⁴, as quais dispõem da seguinte forma:
LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA
Artigo 25 – As regras gerais do direito internacional público são parte integrante do direito federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta de direitos e obrigações para os habitantes do território federal.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FRANCESA
Artigo 55 – Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir da sua publicação, autoridade superior à das leis, sujeito, para cada acordo ou tratado, à sua aplicação pela outra parte.
[Grifamos]
Adiantamos, desde logo, que essa é posição jurisprudencial ora vigente em nosso país, vez que o Supremo Tribunal Federal filiou-se ao pensamento a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, que, dentre outras inovações, introduziu o já mencionado parágrafo terceiro do artigo quinto na Constituição.
Até então, como sabemos, toda e qualquer convenção era considerada equivalente à lei ordinária. Contudo, o RE 466.343/SP¹⁵, levado a Plenário em 22/11/2006, marcou uma guinada jurisprudencial, no sentido de que o art. 5º, § 3º, oriundo da EC nº 45/2004, teria encerrado as dúvidas quanto à hierarquia normativa das convenções internacionais acerca de direitos humanos, uma vez que foi claro ao determinar que apenas aqueles tratados aprovados sob o rito nele previsto teriam status constitucional, integrando, inclusive, o bloco de constitucionalidade para fins aferição quanto à adequação de uma norma aos preceitos constitucionais.
A discussão do precedente jurisprudencial, cumpre detalhar, mais uma vez, girou em torno do embate entre art. 5º, LXVII, CF/88 e o art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica, especificamente no que tange à possibilidade de prisão do depositário infiel.
Reconhecendo que, à época, todas as convenções sobre direitos humanos haviam sido ratificadas pelo Estado brasileiro antes da introdução do art. 5º, § 3º, o que não autorizaria considerá-las equivalente a emendas constitucionais, o STF, por maioria dos votos, admitiu que a EC nº 45/2004, ao inserir o art. 5º, § 3º, no ordenamento jurídico pátrio, quis conferir aos tratados internacionais de proteção de garantias e direitos individuais um caráter especial, motivo pelo qual não seria coerente considerá-los meramente equiparados à lei ordinária.
Assim, por mais que não sejam equivalentes a emendas constitucionais, os documentos internacionais de direitos humanos aprovados sem peculiaridades, seguindo o mesmo trâmite dos tratados comuns, estão hierarquicamente acima da legislação ordinária, o que se convencionou chamar de status supralegal, em razão da relevância da matéria sobre a qual versam.
No julgamento em tela, o Min. Gilmar Mendes, diga-se de passagem, fez uma importante ressalva ao proferir o seu voto:
“Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil […] à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, § 7º), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria […]”.
[Grifamos]
Em outras palavras, não é correto dizer que o Pacto de São José da Costa Rica revogou o fragmento da Constituição que autoriza a prisão civil do depositário infiel, até mesmo porque foi fixado que os tratados internacionais, até mesmo os de direitos humanos, situam-se abaixo da Carta Política quando não aprovados sob o rito do art. 5º, § 3º. Todavia, o trecho deixou de ter aplicabilidade em razão de a legislação infraconstitucional que disciplinava e dava executoriedade ao procedimento de privação de liberdade do depositário infiel ter tido a eficácia suspensa pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja hierarquia é superior.
Em suma, os tratados internacionais aprovados, ratificados e devidamente promulgados pelo Brasil possuem hierarquia legal, isto é, equivalem à legislação ordinária¹⁶. Entretanto, quando tais convenções versam sobre direito humanos, são conferidas a elas prerrogativas especiais que permitem situá-las hierarquicamente acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição (supralegalidade), como é o caso de esmagadora maioria dos documentos internacionais ratificados pelo Brasil, podendo chegar até mesmo a serem equiparadas a emendas constitucionais, desde que aprovadas pelo Congresso Nacional nos moldes do art. 5º, § 3º, da Lei Fundamental, exatamente como ocorreu com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, único exemplo, até o momento, de tratado com status constitucional.
Referências: [1] RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. [2] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. [3] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 105. [4] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op cit. p. 818. [5] Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2008/decretolegislativo-186-9-julho-2008-577811-publicacaooriginal-100742-pl.html>. Acesso em 25 jun. 2017. [6] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em 25 jun. 2017. [7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op cit. p. 821. [8] Ibidem, p. 820-821. [9] Disponível em: <http://www.oas.org/juridico/mla/sp/arg/sp_arg-int-text-const.html>. Acesso em 25 jun. 2017. [10] Art. 5º - [...] LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; [11] Artigo 7. Direito à liberdade pessoal [...] 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. [12] Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 25 jun. 2017. [13] Disponível em: <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em 25 jun. 2017. [14] Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/portugais/constitution_portugais.pdf>. Acesso em 25 jun. 2017. [15] Ementa: Pacto de San José Da Costa Rica - Prisão civil por dívida - Alienação fiduciária -"Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inciso LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HCs 87.585 e 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito." (STF - RE 466343 - Rel. Min. Cezar Peluso - TP - J. 03.12.2008 - DJe 104 - Divulg. 04.06.2009 - Public. 05.06.2009 - Ement. - v. 02363-06 - p. 01106 - RTJ - v. 00210-02 - p. 00745 - RDECTRAB - v. 17 - n. 186 - 2010 - p. 29-165). [16] Nesse sentido: RE 80.004/SE; Extradição nº 662 – STF; Extradição nº 1.293 – STF; AMS 2001.51.01.022478-8 - TRF-2ª R.; AC 6995/97 – TJRJ; etc.
