Quando se fala em direito penal, é comum se pensar em um sistema complexo de teorias, estudos, teses e regramentos que caminham no sentido de compreender como, porque e com quais limites deve atuar o sistema punitivo em geral.
Na realidade, estes conceitos são amplos e valem para vários ramos que buscam lapidar a compreensão da punição nas sociedades. Assim, caminham em paralelo para explicar a realidade punitiva diversos ramos do saber. Nesse sentido, especialistas e estudiosos produzem ciência em cada área que reverbera em vários aspectos das outras. Nesse caso, o direito penal estuda a juridicidade da punição, enquanto a criminologia estuda os efeitos sociológicos da mesma e as políticas criminais buscam o como deve ser pensada a punição naquela sociedade.
Com este breve introito, o assunto tratado hoje será o Direito penal do inimigo, tema bastante interessante, pois é especialmente da política criminal, mas de forte reverberação no direito penal material e no direito processual penal.
O Direito Penal do inimigo é a teoria criada pelo Alemão Günther Jakobs, no afã de pensar um sistema punitivo viável para lidar com a nova criminalidade. Assim, analisou Jackobs que com o avanço das sociedades a criminalidade se tornava mais complexa, organizada e preparada. Por outro lado, o sistema repressivo nota-se ineficiente para combater a criminalidade que se adéqua a realidade jurídico-punitiva.
Nesse contexto, Jacoks, influenciado pela filosofia contratualista, começou a pensar na tese do direito penal do inimigo. Entende-se que há pessoas que se adéquam as normas sociais, os cidadãos; por outro lado, existem pessoas que não se adéquam à sociedade, rompendo o pacto social, definidos como inimigos.
Para os cidadãos que se adéquam à sociedade, deveria se utilizar o
sistema penal garantista; já para os inimigos deveria se utilizar o sistema penal do inimigo, o qual seria um sistema com menos garantias processuais e possivelmente com um sistema penal mais rígido. Assim, Jacobks acaba por definir Inimigo como aquele que não dá garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal e de que não obedecerá às leis de forma persistente ou ainda aquele que comente delitos por princípio.
Quando proposta a tese, foi bastante rechaçada, por considerar um sistema de direito penal do autor, não objetivo, relembrando o sistema nazista. Nesse ponto convém fazer as diferenciações necessárias. O sistema dito do direito penal do autor é aquele no qual se elegem certos indivíduos na sociedade, previamente, e estes seriam desprovidos de garantias processuais e penais. Os sistemas fascistas, em especial o nacional-socialista, utilizaram bastante o direito penal do autor para eleger judeus, negros e outras minorias como possíveis criminosos, portanto, não se dava colhida a um sistema de garantias a estes grupos.
A tese de Jackos, pelo menos em sua origem, não se coaduna com o sistema do direito penal do autor, como proposto. No caso, Jackos não faz juízo prévio de que grupo deveria ter as garantias penais e processuais restritas, mas estabelece que aqueles que descumprissem, objetivamente, o pacto social não deveriam ter as mesmas garantias que aqueles que cumprem regularmente o pacto social. Seria um sistema baseado nas reincidências, na periculosidade comprovada e nas condutas do autor, e não um sistema punitivo prévio.
A doutrina brasileira é pouquíssima receptiva com a teoria do direito penal do inimigo, pois os autores que tratando do tema aproximam-no fortemente de um sistema do direito penal do autor. Todavia, existe uma série de reverberações no sistema jurídico legal brasileiro que aparecem como exalações, direta ou indiretamente, da tese do doutrinador alemão.
Nota-se, por exemplo, que a fixação da pena estabelece critérios de majoração para a pena no caso de reincidência, bem como a periculosidade do agente pode ser considerada para fins de determinação da prisão preventiva. Em termos de mundo, talvez o mais agressivo uso da tese de Jacoks fora o patriot act, o qual desconsiderou uma série de garantias nos casos das investigações de suspeitos do terrorismo, nos Estados Unidos, no pós-ataque do World Trade Center. Ademais, seria inegável dizer que não se estabelecem diferenças aos que descumprem os pactos sociais de maneira reiterada, analisando os crimes de tráfico de drogas e a forma de punição que é dada a eles. Nestes, certamente há rigor diferenciado por questão de política criminal, o que se culminou em uma formação de infinidades de presos com ligação direta com o mesmo tipo de crime. Portanto, seja de maneira jurídica ou velada, há aplicação do direito penal do inimigo no ordenamento brasileiro.
No campo internacional, surge de maneira interessante a lista de 1500 nomes de argentinos envolvidos com problemas em estádios que foi enviada ao Chile para a Copa América. Assim, com base no tratado de Assunção, houve o acordo de extradição entre os estados partes do Mercosul, tratado ratificado pelo Brasil, Argentina, Chile, entre outros, no qual se prevê que o pais pode requerer a extradição daqueles não-nacionais que sejam tidos por indesejáveis.
Ora, porque seria um estrangeiro indesejável no país, senão por este ser um inimigo, segundo as teses de Jacobks. O indesejável é exatamente aquele que dá não da a garantia cognoscível de que irá cumprir as regras mínimas de convivência daquela sociedade. Portanto, merece ser extraditado dela sem maiores garantias.
Por fim, convém dizer que o sistema do direito penal do inimigo, proposto pro Jacoks, não se propõe a excluir totalmente as garantias e direitos fundamentais, mas tem como base a ideia que, para os crimes mais graves e em situações extremas, seria natural a retirada de certas garantias e privilégios, permitindo a efetividade punitiva.
Então, o direito penal do autor é aquele sistema de política criminal baseado em dois sistemas punitivos na mesma sociedade, um preparado para aqueles cidadãos, que eventualmente descumpram a norma e tenham a possibilidade real de reintegração à sociedade, e outro baseado no “inimigo”, que seria aquele que descumprem as normas mínimas do pacto social, não sendo se enquadrando naquele modelo de sociedade, colocando-a em risco.
Referências: PRADO, L. R. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2013. v. 1. JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10836>. Acesso em: 4 ago. 2013. JAKOBS, G. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do inimigo. In: JAKOBS, G.; MELIÁ, M. C. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 6ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012a. Zaffaroni, E. Raul. O inimigo no Direito Penal. 1940. 2 ° Ed. tradução. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
