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Natureza das obrigações assumidas em cirurgias plásticas estéticas e repercussões na responsabilidade civil

Redação Direito Diário

Publicado

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

INTRODUÇÃO

A classificação das obrigações entre obrigações de resultados e de meios é, apesar das divergências existentes quanto à sua utilidade, uma das mais recorrentemente levantadas pela doutrina especializada, delineando-se sua utilidade prática no que se refere à distribuição do ônus da prova da existência de culpa, elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil.

Apesar de pacificado o entendimento de que o médico, profissional liberal que é, assume obrigação de meios, persiste dissenso quanto à classificação das obrigações assumidas nas cirurgias plásticas, sobretudo aquelas de fins meramente estéticos, destacando-se a importância da pesquisa nesta área, principalmente em face das consequências de ordem prática de tal classificação.

Pretende o presente estudo contribuir para o esclarecimento de qual seria a natureza das obrigações assumidas nos procedimentos cirúrgicos estéticos e quais seriam os desdobramentos desta no campo da responsabilidade civil.

Por meio de uma metodologia exploratória, far-se-á uma breve narrativa histórica do tratamento dispensado à responsabilidade civil médica e às cirurgias plásticas estéticas, passando-se, em seguida, para a apresentação dos principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sustentados atualmente quanto ao tema ora em comento.

Por fim, analisa-se de forma crítica a questão, procurando-se delimitar com maior precisão a distinção entre obrigações de meio e de resultado e trazendo-se à baila a teoria dos deveres anexos ou secundários, na tentativa de esclarecer certos equívocos em que ainda incorre a doutrina pátria.

1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E DA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA

Cumpre realizar breve recorte histórico acerca do tratamento da responsabilidade do médico pelo exercício de suas atividades profissionais, além de apontamentos relacionados à forma como eram concebidos os procedimentos estéticos em tempos pretéritos, principalmente em face de ser recente o desenvolvimento de uma consciência jurídica que responsabilizasse adequadamente, sem excessos ou omissões, o médico pelos danos por ele cometidos ao paciente, sendo igualmente nova a aceitação das cirurgias plásticas, sobretudo as estéticas, pela comunidade médica e pela sociedade.

Primitivamente, é de grande destaque o Código de Hamurabi, porque, conforme explica Carvalho (2012, p. 6), foi esta uma das primeiras codificações a prever responsabilidade daqueles que praticavam o curandeirismo e que causassem danos aos seus pacientes, devendo-se observar, contudo, que inexistia o conceito moderno de culpa, respondendo o curandeiro objetivamente pelos danos causados, dependendo a punição da extensão dos prejuízos, e podendo ela chegar até à amputação da mão deste.

Percebe-se, portanto, a severa punição àqueles que causassem danos, respondendo eles ainda que não tivessem agido culposamente, o que, inclusive, conforme explicado por Breda (1997, p. 11), resultou em uma estagnação dos avanços científicos na área, eis que era tamanha a severidade das penas que havia desincentivo às práticas de curandeirismo.

Explica Miguel Kfouri Neto (2013, p. 60) que foi somente na Grécia antiga, por volta do século V a.C., que se pode constatar o primeiro verdadeiro estudo no campo da medicina, muito em função das contribuições de Hipócrates. Nesta época, firmaram-se preceitos até hoje essenciais no que se refere à ética médica, como o juramento de Hipócrates.

Concomitantemente a isto, surgiu o entendimento de que a responsabilidade do médico não pode ser objetiva, mas deve obedecer a critérios tais como a morte do paciente e a desobediência às prescrições feitas aos que exerciam a medicina, pelo que se percebe a necessidade do elemento culpa para a caracterização da responsabilidade dos médicos. Nada obstante, ainda eram extremamente severas as penas àqueles que desrespeitavam os preceitos da atividade médica e com isso causavam danos aos pacientes, sendo citados casos, por exemplo, de médicos que chegaram a ser crucificados por conta disto.

Já em Roma, ressalta-se a elevação cultural e sanitária da medicina, que se alçou ao patamar de profissão, organizando-se cursos e iniciando-se o processo de especialização da atividade médica. Todavia, a principal contribuição romana à área da responsabilidade civil médica foi o próprio desenvolvimento do instituto da responsabilidade civil, sistematizando-se, a partir da Lei Aquília, os requisitos para que fosse intentada ação reparatória, conforme explicação de Miguel Kfouri Neto (2013, p. 58):

Para intentar a actio legis Aquiliae, era necessário: a) que o dano tivesse causado injuria, isto é, contrariasse o direito; b) uma falta positiva (in committendo). Deixar o escravo alheio morrer de fome, por constituir culpa in omittendo, não gerava responsabilidade. Qualquer falta imputável ao autor era suficiente: in lege Aquilia et levíssima culpa venit; c) um dano corpori corpore datum – o dano deveria ter sido causado por contato direto do corpo do autor com o da vítima.

Com o progresso da medicina enquanto ciência, foi possível se passar a uma mais racional avaliação dos erros e da culpa dos profissionais de saúde. Entretanto, na França, no começo do século XIX, era quase inexistente a responsabilidade jurídica dos médicos, chegando-se a proclamar a exclusiva responsabilidade moral destes, e só havendo qualquer tipo de responsabilização em caso de falta grave e visível, que demonstrasse manifesta imperícia ou imprudência, isto é, apenas o erro grosseiro, elementar, responsabilizava o médico, estando incumbido ainda, com o ônus da prova, o paciente (KFOURI NETO, 2013, p. 63).

Mais recentemente, contudo, fortaleceu-se o entendimento de que é plena a reparabilidade do dano médico, desenvolvendo-se, inclusive, a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance), responsabilizando-se o médico por perder mesmo apenas uma chance de cura ou sobrevivência do paciente (KFOURI NETO, 2013, p. 63). Ademais, segundo doutrina de Rui Stoco (2011, p. 642), pacificou-se o entendimento de que é a responsabilidade civil do médico de natureza contratual e subjetiva.

O que se percebe é que houve, durante a história, grandes alterações no tratamento dispensado à responsabilidade civil dos médicos, passando-se de um momento de intensa responsabilização, ignorando-se o conceito de culpa, até outro diametralmente oposto, em que só se cogitava de responsabilidade moral dos profissionais de saúde, até que se alcançasse o entendimento atual, de que o médico é plenamente responsabilizável por seus erros, sendo sua responsabilidade civil de natureza contratual e subjetiva.

Já no que se refere à cirurgia estética, é ela definida por Ferreira (2000, p. 62) como aquela em que se dá novas formas estruturais ao corpo, objetivando-se melhorar a aparência e a autoestima de pessoas cujos problemas não tenham sido causados por doenças ou deformidades. Igualmente conceituando esses procedimentos, Pitanguy, Salgado e Radwanski (1999, p. 78), os definem como aqueles que têm como função precípua harmonizar a imagem e o espírito do indivíduo.

Há de se deixar claro que, no presente trabalho, considerar-se-á, para fins de melhor esclarecimento, a cirurgia plástica como gênero do qual são espécies a cirurgia reparadora e a cirurgia estética.

É a cirurgia plástica especialidade médica de desenvolvimento extremamente recente, tendo sido, por muito tempo, área subaproveitada, inexistindo grande interesse na pesquisa. Isso se deu, segundo Pitelli (2011, p. 94), em função da perseguição da igreja católica medieval, que considerava imperdoável heresia o ato de modificar o corpo humano, ainda que com finalidade reparadora.

Com a diminuição da influência da igreja, a partir do final do século XIX foram permitidas as intervenções cirúrgicas plásticas de caráter reparador, mantendo-se, contudo, a rejeição às cirurgias plásticas estéticas, argumentando-se, por exemplo, que não se podia admitir a intervenção no corpo são, por fins meramente embelezadores, dada a sacralidade deste (PITELLI, 2011, p. 95).

No início da década de 1930, contudo, passou-se a admitir cirurgias plásticas estéticas quando da correção de imperfeições estéticas congênitas ou adquiridas, para melhorar a qualidade de vida do indivíduo.

A total aceitação das cirurgias plásticas estéticas, entretanto, só veio a partir da década de 1950, momento coincidente com o aprimoramento das técnicas de cirurgia plástica por conta da segunda guerra mundial, sendo fator digno de nota a rápida e total transição existente no campo das cirurgias plásticas embelezadoras que, de especialidade amplamente rejeitada e inclusive proibida, passou a área reconhecida, regulamentada e procurada pelos médicos,  conforme explicação de Poli Neto e Caponi (2007, p. 571).

Destaca-se, por fim, que não obstante se verificar uma progressiva aceitação da cirurgia plástica estética, que até o início do século passado era terminantemente proibida, pela comunidade médica e pela sociedade, persiste preconceito em relação a essa especialidade, muito em função da falta de conhecimento quanto às suas especificidades.

2 PRINCIPAIS POSICIONAMENTOS QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS EM CIRURGIAS PLÁSTICAS ESTÉTICAS EM DE RESULTADO E DE MEIOS

A ciência jurídica, como anteriormente comentado, há muito se debruça acerca da classificação das obrigações assumidas em procedimentos cirúrgicos estéticos em obrigações de resultado e de meios, além dos reflexos daquela quando da aferição da responsabilidade civil do médico, pelo que se apresenta, agora, as principais contribuições dos juristas acerca desta temática, necessárias para que posteriormente se faça uma análise crítica destas concepções.

A classificação das obrigações quanto ao seu conteúdo, conforme magistério de Farias e Rosenvald (2014, p. 310), Pereira (2013, p. 47) e Tartuce (2014, p. 96), é originada dos estudos de René Demogue, que dividiu as obrigações naquelas de resultado, em que o devedor está vinculado a obter determinado resultado, presumindo-se sua culpa em caso de descumprimento, e naquelas de meio, em que o devedor estaria obrigado não a obter o resultado, mas a atuar com o máximo de diligência, cuidado e dedicação necessários para que se alcançasse o resultado, respondendo por descumprimento o devedor tão somente naqueles casos em que não atuar da forma aconselhável, ou seja, apenas quando proceder com culpa, não sendo esta presumida.

Resumindo esta classificação, Yussef Said Cahali (1988, p. 320) assevera que nas obrigações de meio: “o que exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado o devedor”, enquanto naquelas de resultado: “ao contrário, obriga-se a chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação”.

Classicamente, posicionou-se a doutrina pátria no sentido de que, no geral, seriam obrigações de meio aquelas tomadas por médicos, com exceção das cirurgias plásticas, em que haveria obrigações de resultado. Segundo Sílvio Rodrigues (1995, p. 185) a distinção estaria explicada porque, diferentemente do resto da medicina, nas cirurgias plásticas o paciente é pessoa sadia e quer reparar situação meramente desagradável, mas não doentia, pelo que o resultado almejado seria o único admissível, caracterizando-se, portanto, a obrigação de resultado.

Realizando relevante diferenciação quanto às cirurgias reparadoras e as puramente estéticas, mais recentemente, estão Tartuce (2014, p. 99), Kfouri Neto (2013, p. 213) e Gonçalves (2012, p. 217), explicando estes que, no caso de cirurgias estéticas reparadoras de defeitos congênitos ou adquiridos, não se trataria de obrigação de resultado, mas de meios, em face do viés essencialmente terapêutico do procedimento, restando como de obrigações de resultado tão somente as cirurgias meramente embelezadoras.

É este entendimento doutrinário mais recente o majoritário, prevalecendo, no Brasil, de forma quase inconteste. Nada obstante, sendo o objeto deste estudo as cirurgias estéticas, em especial, é de se admitir que, no tocante a estas, são ambos os entendimentos convergentes, considerando estas sempre como obrigações de resultado. Relembra-se, para melhor situar o leitor, a distinção feita quando da introdução, qual seja, a de que, no presente trabalho, considera-se a cirurgia plástica gênero do qual são espécies a cirurgia reparadora e a cirurgia estética, não se confundindo as duas.

Posiciona-se a jurisprudência de forma consonante à mais moderna doutrina, entendo que a cirurgia plástica reparadora não pode ser considerada obrigação de resultado, em face de seu caráter terapêutico, diferentemente da cirurgia meramente estética, que, sem este fim, seria de resultado, conforme esclarecedor julgado do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.097.955/MG, Relatora: Min. Nacy Andrighi, 2011, grifo nosso):

Responsabilidade civil. Médico. Cirurgia estética e reparadora. Na espécie, trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pela recorrida em desfavor dos recorrentes. É que a recorrida, portadora de hipertrofia mamária bilateral, foi submetida à cirurgia para redução dos seios – operação realizada no hospital e pelo médico, ora recorrentes. Ocorre que, após a cirurgia, as mamas ficaram com tamanho desigual, com grosseiras e visíveis cicatrizes, além de ter havido retração do mamilo direito. O acórdão recorrido deixa claro que, no caso, o objetivo da cirurgia não era apenas livrar a paciente de incômodos físicos ligados à postura, mas também de resolver problemas de autoestima relacionados à sua insatisfação com a aparência. Assim, cinge-se a lide a determinar a extensão da obrigação do médico em cirurgia de natureza mista – estética e reparadora. Este Superior Tribunal já se manifestou acerca da relação médico-paciente, concluindo tratar-se de obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. No entanto, no caso, trata-se de cirurgia de natureza mista – estética e reparadora – em que a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, conforme cada finalidade da intervenção. Numa cirurgia assim, a responsabilidade do médico será de resultado em relação à parte estética da intervenção e de meio em relação à sua parte reparadora. A Turma, com essas e outras considerações, negou provimento ao recurso (STJ, REsp 1.097.955/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.09.2011)

São dois os principais argumentos daqueles que defendem esta posição, ora esmiuçados: Primeiramente, a doutrina especializada aponta que são as obrigações assumidas por profissionais de saúde, via de regra, caracterizadas como de meios por conta da incerteza quanto ao alcance da cura. Nada obstante, não intentando as cirurgias estéticas a cura, isto é, não tendo fins terapêuticos, não se poderia cogitar de álea nestas obrigações, pelo que seriam elas obrigações de resultado. Expondo de forma precisa esta posição, está Miguel Kfouri Neto (2013, p. 208, grifo nosso):

A regra geral dita que o médico não pode obrigar-se, no desempenho de sua atividade profissional, a obter resultado determinado acerca da cura do doente e assumir o compromisso de reabilitar sua saúde. Consequentemente, no que se refere às demais especialidades médicas que tenham por fim a cura direta do paciente (cardiologia (…)), o médico especialista vincula-se a uma obrigação de meios – e sua responsabilidade se circunscreve à prestação do ato médico com a devida diligência, vale dizer, observada a lex artis, no estado de desenvolvimento em que se encontra a ciência médica, naquele momento. Há uma série de especialidades cuja finalidade específica não é a cura direta do enfermo – constituem, antes, meios auxiliares para se alcançar tal objetivo. Os médicos especialistas em análises clínicas, bioquímica e radiologia, por exemplo, assumem obrigação de resultado, sem que o exame, em si mesmo, conduza à cura.

Em segundo lugar, diferentemente das demais especialidades médicas, nas cirurgias plásticas estaria o paciente são, desejando unicamente se embelezar, alterar uma condição desagradável, porém não doentia. Sendo assim, interessar-lhe-ia tão somente o resultado, não bastando o empenho do cirurgião, que estaria, portanto, assumindo uma obrigação de resultados. Presume, portanto, a doutrina, que só poderia se submeter uma pessoa sadia a uma cirurgia meramente embelezadora se a ela fosse prometido um resultado, e não tão somente a diligência e cuidado do profissional de saúde. Sílvio Rodrigues (1995, p. 249, grifo do autor) esclarece esse posicionamento:

Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remediar uma situação desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, a remodelação de pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do cirurgião, não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha o resultado em si.

No que se refere aos efeitos disto no campo da responsabilidade civil, não é uníssona a doutrina ou a jurisprudência. Explica Tartuce (2014, p. 96) que, nas obrigações de resultado ou de fim, responder-se-ia objetivamente, independentemente de culpa, ou por culpa presumida, acostando julgados que sustentam ambas as visões.

Nada obstante, ao se analisar a doutrina de Farias e Rosenvald (2014, p. 312) e Kfouri Neto (2013, p. 215), conclui-se que é entendimento mais coerente aquele que considera que, sendo as cirurgias estéticas obrigações de resultado, permanece a responsabilidade civil delas advinda de caráter subjetivo, havendo, contudo presunção de culpa contra o médico, recaindo sobre ele o ônus de provar que agiu diligentemente, e não sobre a vítima o encargo de provar o contrário. É este o entendimento majoritário da doutrina pátria atualmente, rejeitando-se quase por completo a ideia de que obrigações de resultado ensejam responsabilidade objetiva, visão esta referendada pela jurisprudência mais recente, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.180.815/MG, Relatora: Min. Nancy Andrighi, 2010, grifo nosso):

Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia (STJ, REsp 1.180.815/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 19.08.2010, DJe 26.08.2010)

Há de se rejeitar prontamente, portanto, a ideia de que cirurgias estéticas ensejam responsabilidade civil objetiva para os profissionais por elas responsáveis, devendo-se, no caso de considerá-las como obrigações de resultado, seguir pelo mais abalizado entendimento que entende que, sendo assim, permanece a responsabilidade subjetiva, havendo, contudo, culpa presumida em desfavor do médico.

Isto posto, resta claro que, mesmo dentre aqueles que compartilham do entendimento majoritário de que são as cirurgias estéticas exemplos de obrigações de resultado, persistem discordâncias no que se refere, por exemplo, à extensão da caracterização de obrigação de resultado às cirurgias reparadoras, e os efeitos quando da responsabilidade civil, sendo mais coerentes, dentro deste grupo, aqueles que consideram como obrigações de resultado tão somente as cirurgias estéticas, entendendo como obrigações de meios as cirurgias reparadoras, e que igualmente se posicionam no sentido de ser a responsabilidade subjetiva dos médicos, nesses casos, subjetiva, havendo, todavia, no caso da cirurgia estética, culpa presumida do médico, por entenderem ser esta uma obrigação de resultado.

Por outro lado, é minoritária a doutrina, no Brasil, que entende ser obrigação de meio aquela assumida pelo cirurgião plástico estético, sendo os maiores representantes desta linha, no País, os ministros do STJ Ruy Rosado Aguiar Júnior e Carlos Alberto Menezes Direito (1995, p. 40) que afirmam serem todas as obrigações assumidas por médicos, no exercício de suas profissões, obrigações de meio, haja vista serem os procedimentos adotados no exercício da medicina sempre sujeitos a riscos imprevisíveis.

Interessante notar, contudo, que, dentre os pesquisadores do direito alienígena, há relevantes expoentes no sentido de que são as obrigações assumidas em intervenções cirúrgicas estéticas de meio, pelo que se cita o jurista platino Luís O. Andorno (1993 apud KFOURI NETO, 2013, p. 215), que esclarece sua mudança de posicionamento, passando mais recentemente a defender que seriam as obrigações assumidas em intervenções cirúrgicas estéticas caracterizadas como de meio, nos seguintes termos:

Se bem que tenhamos participado durante algum tempo deste critério de ubicar a cirurgia plástica no campo das obrigações de resultado, um exame meditado e profundo da questão levou-nos à conclusão de que resulta mais adequado não fazer distinções a respeito, ubicando também a cirurgia estética no âmbito das obrigações de meio, isto é, no campo das obrigações gerais de prudência e diligência.

Sendo assim, conclui o autor que o cirurgião plástico, assim como os demais médicos, não estaria obrigado a obter um resultado satisfatório para o cliente, devendo tão somente utilizar o procedimento mais adequado de acordo com as previsões técnicas da ciência médica para se alcançar o resultado pelo paciente pretendido.

Em semelhante sentido, estão os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pacificados na França, citando-se, por exemplo, os juristas franceses Penneau (1977 apud CARVALHO, 2012, p. 37), que já em 1977 explicava que a doutrina e jurisprudência francesas, no que pese certa hesitação, tinham firmado posicionamento no sentido de que são obrigações de meio aquelas assumidas em procedimentos estéticos, e Leleu (2005, p. 102), que afirma que apesar de serem estas obrigações de meio, haveria, para o médico, nesses casos, uma “obrigação de meios reforçada”, existindo um reforçado dever do profissional de informar os pacientes do risco da operação a que se submetiam, além de avaliar, caso a caso, se as chances de se alcançar o resultado compensariam os riscos corridos na operação.

Contrapondo-se aos argumentos apresentados pela doutrina majoritária para sustentar que inexistiria, nas obrigações assumidas por cirurgiões esteticistas, álea que justificasse a classificação destas como de meios, está Pitelli (2011, p. 96), que critica o entendimento daqueles que consideram que o risco estaria relacionado tão somente ao resultado final da obrigação do médico, que seria a cura, inexistindo risco, portanto, no caso de o procedimento não visar a cura, como no caso das cirurgias estéticas.

Explica ele que a álea está presente também em todos os processos intermediários, tais como a resposta imunológica do paciente, sua resposta aos fármacos, a performance dos mecanismos fisiológicos e fisiopatológicos e os mecanismos de cicatrização, pelo que haveria risco na cirurgia estética, justificando-se a classificação das obrigações assumidas em face desta como de meios.

No que tange ao argumento daqueles que defendem que são de resultado as obrigações assumidas nas cirurgias estéticas por presumirem que os pacientes saudáveis só se submetem a estas por esperar um resultado, e não somente os esforços do médico, contra-argumenta Pitelli (2011, p. 99) que não seria admissível se supor uma manifestação de vontade de toda uma classe de profissionais sem verificar, no caso concreto, se ela seria condizente com a realidade, isto é, não se poderia considerar como de resultado a obrigação do cirurgião estético por presumir que ele prometera um resultado sem levar em conta a realidade fática.

Ademais, quanto à alegação de que o paciente que busca a cirurgia estética, por estar saudável, e só ter a perder, diferentemente do paciente enfermo que procura tratamentos terapêuticos, só desejaria aquele resultado específico nas cirurgias estéticas, o doutrinador em questão assevera que “todo paciente que procura o médico para tratar-se também quer um resultado determinado: a cura. Ninguém em sã consciência procura o médico para ficar “meio bom”. Nem por isso a obrigação dos médicos nesses casos passa a ser de resultado”.

Dando tratamento distinto à temática, e ressaltando que as cirurgias plásticas estéticas teriam sim caráter terapêutico, em face de sua importância psicológica para o paciente, está Juarez Moraes Avelar (2000, p. 187), que igualmente sustenta sua posição pela classificação dessas obrigações em de meios por conta do risco que paira sobre todos os procedimentos médicos.

Em se falando da responsabilidade civil do profissional de saúde, neste caso não há divergência, entendendo-se que, uma vez caracterizada a obrigação assumida pelo médico na cirurgia estética como de meio, é a sua responsabilidade de natureza subjetiva, competindo ao paciente, em princípio, provar a culpa do profissional de saúde, podendo haver, como nas demais relações de consumo, inversão do ônus da prova, nos termos do Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor¹

Sendo assim, percebe-se que, no que pese terem a doutrina e jurisprudência pátrias firmado posicionamento no sentido de serem de resultado as obrigações assumidas em cirurgias estéticas, há dissenso oriundo tanto dos pesquisadores brasileiros, que debatem a validade dos argumentos apresentados pela doutrina majoritária, quanto do direito alienígena, sendo notável o fato de que entre a doutrina e jurisprudência francesa persiste posição absolutamente diferente da predominante no Brasil, sendo amplamente aceita a caracterização das obrigações dos cirurgiões esteticistas como de meios, e não de resultado.

3 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS EM CIRURGIAS ESTÉTICAS E RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA: COMENTÁRIOS À LUZ DAS CRÍTICAS À CLASSIFICAÇÃO E DA TEORIA DOS DEVERES ANEXOS

Verifica-se, na doutrina nacional, grandes imprecisões quando do estudo do direito obrigacional no que concerne à classificação das obrigações em de resultado e de meios, o que fica especialmente evidente ao se observar os argumentos utilizados pelos pesquisadores do direito para justificar a caracterização das obrigações assumidas nas cirurgias estéticas em de resultado e de meios.

Na tentativa de melhor delinear esta classificação, recorre-se aos críticos dela, que, ao apontarem suas deficiências, propiciam uma série de reflexões que permitem uma melhor definição do que seriam as obrigações de resultado e de meios. Feito este recorte, torna-se possível uma segura classificação das obrigações assumidas em procedimentos cirúrgicos estéticos como de resultado ou de meio.

Apesar de a classificação das obrigações quanto ao seu conteúdo ser adotada pacificamente no Brasil e na França, em Portugal, por exemplo, posiciona-se a doutrina majoritária no sentido de não haver base para a distinção entre as obrigações de resultado e de meio (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 313).

É que, conforme explicado por Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (2002, p. 131) e Ana Prata (2005, p. 569), todas as obrigações são obrigações de resultados, haja vista que a prestação é sempre a satisfação do interesse do Credor, e também são obrigações de meios, eis que, para que sejam alcançados tais resultados, deve sempre o Devedor se utilizar diligentemente de todos os meios hábeis, só se responsabilizando por este esforço, isto é, não respondendo pela inexecução sem culpa.

São precisos os apontamentos feitos pela doutrina especializada portuguesa, que deixa claro que é inconcebível que alguém contrate tão somente os esforços de outrem, sem esperar, contudo, que seja alcançado o resultado, pelo que todas as obrigações pressuporiam a utilização de certos meios para o alcance de um resultado desejado.

Todavia, apesar de se acolher os argumentos apresentados pelos juristas, não é, como sugerem eles, imprestável a classificação das obrigações em de resultado e de meio. Ocorre que, em verdade, mais do que apontar a inutilidade desta classificação, a doutrina portuguesa colabora ao demonstrar o verdadeiro teor desta, qual seja: o da probabilidade de, dados os meios escolhidos, alcançar-se um determinado resultado.

Apesar de todas as obrigações pressuporem um resultado desejado que, para ser alcançado, depende da escolha de meios idôneos, é inegável o fato de que, a depender destes meios, pode-se ter uma maior ou menor certeza do alcance deste resultado.

É exatamente disto que se trata a classificação das obrigações entre aquelas de resultado e aquelas de meios, nomenclatura, portanto, pouco precisa.

As chamadas obrigações de resultado são aquelas em que, por conta dos meios utilizados, é possível se prever com segurança a consecução do resultado, isto é, são estas obrigações em que o estado da técnica do meio elegido encontra-se tão desenvolvido que é possível se afirmar, com grande certeza, que, agindo diligentemente o devedor, alcançar-se-á o resultado pretendido.

É o caso, por exemplo, da obrigação assumida por um engenheiro que faz o projeto de uma casa: as técnicas utilizadas para este fim chegaram a tamanho patamar de avanço que é possível se determinar com quase absoluta certeza o resultado a que se chegará, sendo a obrigação deste, portanto, de resultado.

Já as obrigações de meios são aquelas em que, por outro lado, não é possível se garantir que será alcançado o resultado almejado, ainda que aja o devedor da forma mais diligente possível, haja vista que os meios utilizados não permitem essa previsibilidade, ou seja, são estas obrigações em que os meios ainda não alcançaram ainda um nível de avanço científico que possibilite a determinação segura de um resultado.

Cita-se, como exemplo, a obrigação assumida por um advogado que faz o acompanhamento processual de um cliente: ainda que o advogado se utilize de toda a diligência esperada, fazendo uso também das mais avançadas teses e conhecimentos, é impossível se determinar com grande certeza o resultado da ação, sendo a obrigação assumida nesse caso, portanto, de meios.

Corroborando esta explicação, está Fábio Konder Comparato (1978, p. 535), que atribui à aleatoriedade do resultado o fundamento da classificação das obrigações em de resultado e de meios, isto é, naquelas obrigações em que a álea estivesse presente, estar-se-ia tratando de obrigações de meios, enquanto naquelas em que houvesse grande previsibilidade do resultado, tratar-se-ia de uma obrigação de resultado.

Reflexo disto é a opção pretoriana de, verificada a obrigação de resultado, decidir pela inversão do ônus probatório. Ora, tamanha é a certeza de que se alcance o resultado prometido nestas obrigações, em face dos meios utilizados, que permitem grande previsibilidade da atividade, que, verificada a inexecução, presume-se que tenha agido o devedor, ao menos, de forma culposa – presunção esta que, vale ressaltar, é relativa, haja vista que, conforme explicação de Gustavo Tepedino (2006, p. 89), mesmo nestas obrigações, é o insucesso uma possibilidade a ser cogitada.

Isto posto, fica claro que o debate existente quanto à classificação das obrigações assumidas por cirurgiões esteticistas é, em verdade, debate quanto à previsibilidade de alcance do resultado conferida pelos meios utilizados na realização desses procedimentos cirúrgicos. Em outros termos, esta classificação diz respeito à possibilidade ou não de se prever com grande segurança os resultados da cirurgia plástica estética, dadas as técnicas e procedimentos cirúrgicos de que hoje dispõem os médicos cirurgiões plásticos esteticistas.

Contudo, o que se percebe é que relevante parcela da doutrina, clássica e moderna, ainda comete graves confusões nesta questão. Por exemplo, posicionando-se acerca da classificação das obrigações assumidas nas cirurgias estéticas, Rui Stoco (2011, p. 629), Caio Mário da Silva Pereira (1995, p. 157), Sílvio Rodrigues (1995, p. 249) e Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 366), dentre outros², justificam suas posições pelo que supostamente seria prometido pelos cirurgiões esteticistas ou pelo que seria esperado pelos pacientes quando da realização do procedimento cirúrgico, afirmando que nas cirurgias estéticas o médico prometeria um resultado, e, portanto, seria a obrigação por ele assumida de resultado.

Ora, além da visível falha de argumentação ao se supor a priori o que seria prometido pelas partes contratantes, sem a devida atenção ao caso concreto, como apontado por Pitelli (2011, p. 99), falha a doutrina ao trazer para a discussão fator que não interessa na classificação das obrigações quanto ao seu conteúdo, interessando, por outro lado, à investigação do cumprimento ou não, por parte do médico, de seus deveres contratuais anexos, neste artigo também abordados.

Conforme demonstrado, a classificação das obrigações em de resultado e de meios depende única e exclusivamente da análise objetiva de seu conteúdo, sendo estas de resultado, quando for previsível a consecução do resultado prometido, dados os meios utilizados, e de meios, quando, por outro lado, houver indeterminação, também por conta dos meios utilizados.

Caso contrário, estar-se-ia admitindo a impossibilidade prática de se levar a frente a classificação das obrigações como de resultado e de meios, haja vista que teriam elas que ser aferidas sempre no caso concreto, investigando-se o que as partes haviam prometido ou esperavam daquela relação, ou, pior do que isso, ter-se-ia que admitir uma declaração de vontade padrão para certas obrigações, a despeito das declarações de vontade verdadeiramente emitidas.

Fica claro, portanto, que a classificação das obrigações como de resultado ou de meios independe da declaração de vontade das partes, não se negando, entretanto, a importância desta última, mais a frente abordada.

Sendo assim, argumento mais convincente, dentre os utilizados por aqueles que defendem que são obrigações de resultado aquelas assumidas em procedimentos cirúrgicos estéticos, é aquele que afirma que a álea dos procedimentos médicos se concentra na possibilidade de cura, inexistindo nos casos em que se almeja fim diverso, isto é, a ciência médica ainda não teria atingido patamar de desenvolvimento técnico elevado o bastante para garantir a cura de um enfermo, mas já haveria feito para garantir, por exemplo, o resultado de uma cirurgia plástica estética (KFOURI NETO, 2013, p. 208).

Há de analisar, portanto, as técnicas da medicina e perquirir se já se encontra a ciência da medicina plástica avançada o bastante para se prever com segurança os seus resultados, ou seja, para só então se chegar a uma classificação das obrigações assumidas em cirurgias estéticas em obrigações de resultado e de meios.

Nesse sentido, é quase uníssono o posicionamento, tanto de juristas quanto de médicos, no sentido de que as intervenções cirúrgicas para fins estéticos, assim como as demais, têm riscos que fogem à atuação do profissional de saúde.

Franco, Cardoso e Franco (2006, p. 112) apontam que, nas cirurgias estéticas, o risco de infecção pós-cirúrgica é o mesmo das demais intervenções cirúrgicas. Campana et al (2012, p. 109), por outro lado, destacam a existência de riscos nas cirurgias plásticas estéticas, diferentemente ponderados por homens e mulheres. Forster (1997 apud STOCO, 2011, p. 629) explica que a cirurgia estética é tão incerta quanto as demais, haja vista ocorrer no mesmo meio que as outras, qual seja, o ambiente biológico humano, sendo este, por sua própria dinâmica e instabilidade, imprevisível. Avelar (2000, p. 187) explica que a cirurgia plástica é uma especialidade que, como as demais áreas da medicina, está exposta a reações imprevisíveis do organismo humano, podendo inúmeros fatores pré e pós-operatórios influírem nas reações orgânicas e nos resultados dos pacientes. França (2003, p. 243) reconhece igualmente que, assim como os demais procedimentos cirúrgicos, encontram-se as cirurgias estéticas em uma “área de álea”, em que há indefinição quanto à consecução efetiva do resultado. Oliveira (2008, p. 120) destaca que as reações do paciente a uma cirurgia são individuais, sendo, portanto, imprecisos os resultados das intervenções cirúrgicas, inclusive nos casos das cirurgias estéticas.

Em verdade, mesmo entre os defensores que é a obrigação assumida nas cirurgias estéticas de resultado, como Décio Policastro (2013, p.13) e Sérgio Cavalieri (2003, p. 378) é inegável o fato de que comporta ela, assim como os demais procedimentos cirúrgicos, risco, que não permite sua previsibilidade.

É inegável que as cirurgias plásticas estéticas, assim como as demais intervenções cirúrgicas, são procedimentos sujeitos a riscos imprevisíveis, inclusive pelo próprio fato de que todo indivíduo que se submete a uma cirurgia tem uma resposta biológica única, que não pode ser previamente determinada, pelo que é impossível, no estado atual de desenvolvimento da ciência médica, pretender-se prever o resultado de uma intervenção cirúrgica estética.

Resta claro, portanto, que a mais correta classificação das obrigações assumidas em cirurgias plásticas estéticas é a de que são elas obrigações de meios, e não de resultado, eis que está o cirurgião esteticista sujeito, assim como os demais médicos, a fatores imprevisíveis, que tornam de difícil determinação o resultado de sua atividade, ainda que praticada esta com a máxima diligência.

O que se percebe, na doutrina majoritária, que entende como de resultado esta obrigação, é, primeiramente, uma confusão quando da classificação das obrigações em de resultado e de meios, atribuindo esta classificação a uma presunção das declarações de vontade emitidas por médicos e pacientes, abordagem equivocada, haja vista que, conforme explicado, são as obrigações classificadas como de resultado ou de meios independentemente das declarações de vontade das partes, sendo esta classificação objetiva e relacionada ao grau de aleatoriedade da obrigação assumida.

Ademais, percebe-se um preconceito sem motivos dentre aqueles que argumentam que, não tendo as cirurgias plásticas estéticas fins terapêuticos, seriam os resultados destas determináveis, assim como os das obrigações de resultado, tendo em vista que é o entendimento quase uníssono no sentido de que, independentemente dos fins a que se propõem as cirurgias plásticas estéticas, são seus riscos e imprevisibilidades os mesmos dos demais procedimentos cirúrgicos, sendo igualmente impossível a determinação do resultado.

Isto posto, há de se concordar com a doutrina minoritária brasileira, além dos juristas platinos e franceses, que consideram como de meios as obrigações assumidas por médicos, mesmo quando da realização de cirurgias plásticas estéticas, já que, conforme demonstrado, está a álea igualmente presente nestas intervenções cirúrgicas, sendo estas, portanto, imprevisíveis, pelo que é descabida sua classificação como obrigações de resultado, sendo mais correta a caracterização como obrigações de meios.

Concluindo-se pela classificação das obrigações assumidas nas cirurgias estéticas como de meios, é natural que se reconheça a inexistência de culpa presumida por parte do devedor, haja vista que, conforme ensinam Farias e Rosenvald (2014, p. 312), a importância da classificação das obrigações entre obrigações de meio e obrigações de resultados é exatamente a distribuição da carga probatória: sendo obrigação de meios, o ônus de provar recai sob o paciente, que deve provar que a inexecução se deu por conta da atuação culposa do médico, sendo obrigação de resultado, o ônus de provar é do médico, que deve provar que não agiu de forma culposa.

Cumpre ressaltar, contudo, que, ainda que não havendo, via de regra, essa inversão ônus probatório, poderá esta ser determinada pelo Magistrado, nos moldes do Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, caso entenda o Pretor que é o consumidor, neste caso, o paciente, hipossuficiente ou que são suas alegações verossímeis.

Interessante, contudo, é questionamento advindo de argumento apresentado por boa parte da doutrina brasileira para sustentar que seriam as obrigações assumidas nas cirurgias estéticas de resultado, e não de meios, qual seja, o de que, nesses casos, o médico prometeria alcançar um resultado.

Este argumento, já desenvolvido e combatido no presente trabalho, por não ser relevante na caracterização das obrigações quanto ao seu conteúdo, haja vista que, conforme explicado, essa classificação é feita independentemente das declarações de vontade feitas pelas partes, faz cogitar da seguinte situação: e se o cirurgião esteticista, no que pese a natureza da obrigação por ele assumida ao exercer sua atividade, afirmar ao seu paciente que é certa a consecução do resultado por este esperado, dando a entender para ele que a obrigação naquele momento firmada seria de resultado? Para responder esta indagação, traz-se a teoria dos deveres anexos ou secundários, que foi, no Brasil, primeiramente desenvolvida por Clóvis do Couto e Silva, em sua obra “A Obrigação como Processo”.

Explica Couto e Silva (2007, p. 93), que os deveres anexos, decorrentes da aplicação do princípio da boa-fé objetiva à relação obrigacional, abrangem toda a relação jurídica, podendo ser inclusive observados após o adimplemento da obrigação principal, consistindo em indicações, atos de proteção, de vigilância, de guarda, de cooperação e de assistência.

Nesse sentido, entende-se ser a cláusula geral de boa-fé objetiva, positivada no Art. 422 do Código Civil³, conforme ensinado por Judith Martins-Costa (1998, p. 15), um comando jurídico que, dentre outras funções, tem a de integrar os contratos formados pelas partes, também por meio dos deveres anexos ou secundários.

Imperioso se destacar que, em caso de violação de deveres anexos, há espécie de inadimplemento obrigacional, havendo responsabilidade objetiva do infrator, isto é, independe de culpa a responsabilidade daquele que infringe deveres obrigacionais secundários (TARTUCE, 2014, p. 93).

Neste sentido está o Enunciado nº 24 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado na I Jornada de Direito Civil, cujo teor é “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no Art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”.

Dentre estes deveres, interessa para o caso ora em comento principalmente o chamado dever de informação ou de esclarecimento. Explica Couto e Silva (2007, p. 94) que este dever se dirige ao outro participante da relação jurídica, consistindo no dever que uma parte tem de tornar claras, para a outra parte, caso tenha este conhecimento imperfeito, errôneo ou mesmo total desconhecimento, todas as circunstâncias relevantes da obrigação.

Farias e Rosenvald (2014, p. 174) explicam que este dever se dá em função de um déficit de informações, isto é, uma parte possui informações, enquanto a outra delas necessita.

 Por fim, Cláudia Lima Marques (2002, p. 772) sucintamente define que o dever de informação consiste na comunicação e no compartilhamento, por corolário da boa-fé, das informações relevantes que uma parte tinha e que a outra ignorava.

No caso dos procedimentos médicos, compete ao profissional de saúde, portanto, esclarecer ao paciente, por exemplo, os riscos que este corre ao se submeter ao procedimento, além do fato de que está este sujeita à álea, não sendo garantido o alcance do resultado pretendido, haja vista que, na relação médico e paciente, apenas aquele, via de regra, tem os conhecimentos científicos e a formação técnica adequada para informar a outra parte dos riscos da operação médica (FORTES, 1999, p. 131).

Em se falando das cirurgias estéticas, posiciona-se a doutrina francesa no sentido de que é o dever de informação do médico ainda maior, não se tratando as obrigações assumidas em cirurgias plásticas estéticas de obrigações de meios como as demais, mas sim de obrigações de meios reforçados (obligations de moyens renforcées), em que não haveria inversão do ônus probatório, como nas obrigações de resultado, mas um incremento do dever de informação do profissional. (CORTÉS, 2001, apud WIDER, 2002, p. 135).

Explica esta posição da doutrina francesa o ministro do Superior Tribunal de Justiça Carlos Alberto Menezes Direito, em seu voto vista no REsp 81.101/PR (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 81.101/PR, Relator: Min. Waldemar Zveiter, 1999):

A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, se inclina por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meios. A particularidade reside no recrudescimento dos deveres de informação, que deve ser exaustiva e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado (Penneau, La responsabilité…, p. 35). Duas decisões da Corte de Lyon e da Corte de Cassação de 1981, comentadas por Georges Durry (Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 153), reafirmam que se trata de uma obrigação de meios, porque em toda operação existe uma álea ligada à reação do organismo, e acentuam a existência de um dever particular de informação. Mais recentemente, em 21.02.1991, a Corte de Versailles, reconhecendo a existência de uma obrigação de meios, condenou o cirurgião plástico que não comparou convenientemente os riscos e os benefícios de uma operação considerada prematura, deixando de fornecer a exata informação de todos os riscos (Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 29)

Discorda-se da nomenclatura “obrigação de meios reforçados”, haja vista que, conforme explicado, a classificação em questão diz respeito à previsibilidade de alcance do resultado da obrigação assumida, que não diz respeito aos deveres anexos desta, sendo matérias distintas, podendo-se falar, por outro lado, que são as obrigações assumidas em cirurgias estéticas, “obrigações de dever de informação reforçado”, havendo de se concordar que, nas cirurgias estéticas, sendo evitável o risco que corre o paciente, recai sob o médico uma responsabilidade muito maior de informar a outra parte sobre os riscos de se submeter a tal procedimento, ou seja, o dever anexo de informação do cirurgião esteticista é maior que o das demais especialidades médicas.

Sendo assim, no caso proposto pela doutrina pátria, em que o cirurgião esteticista não informa ao paciente os riscos da operação a que este se submete, o que há não é obrigação de resultado, havendo, em verdade, obrigação de meios como todas as demais assumidas em face de procedimentos cirúrgicos, observando-se, contudo, quebra do dever anexo de informação por parte do médico, ficando caracterizado o inadimplemento deste, ainda que sem culpa.

Ou seja, nesse caso, o que acontece é uma quebra do dever obrigacional secundário de informação, recaindo sobre ele a responsabilidade contratual decorrente do inadimplemento, responsabilidade esta que, vale ressaltar, é objetiva, independendo da verificação da culpa do profissional.

Fica claro, portanto, que, sendo as obrigações de meios aquelas assumidas em cirurgias estéticas, é, em regra, a responsabilidade civil do médico subjetiva, cabendo ao paciente a prova de que a inexecução da obrigação se deu por conta de culpa do profissional. Todavia, nestas obrigações é o dever anexo de informação do médico reforçado, devendo este, ainda mais do que os demais profissionais de saúde, deixar claro para o paciente os riscos da operação a que este se submete. Caso não cumpra devidamente com seu dever de informação, considera-se o médico inadimplente ainda que não tenha agido culposamente, ou seja, é sua responsabilidade de natureza objetiva.

CONCLUSÕES

O presente trabalho teve como escopo a análise crítica da classificação das obrigações assumidas em cirurgias estéticas como de resultado ou de meios, além dos reflexos desta classificação no campo da responsabilidade civil do médico.

Iniciou-se com uma breve exposição histórica do tratamento concedido à responsabilidade civil do médico e às cirurgias plásticas estéticas mais especificamente, o que se mostrou de grande proveito, notando-se grande influência do histórico tratamento preconceituoso dado aos procedimentos estéticos na abordagem feita por parte da doutrina hodiernamente.

Posteriormente, foi feito um aparado dos principais argumentos apresentados pelos defensores da classificação das obrigações assumidas em cirurgias estéticas como de resultado e como de meios, citando-se referências doutrinárias e jurisprudenciais. Neste momento, identificou-se que as principais divergências se concentravam, primeiramente, na possibilidade ou não de se presumir a declaração de vontade, por parte do médico, no sentido de prometer o resultado da cirurgia estética, e na existência ou não de álea na intervenção cirúrgica estética, em face de seu caráter embelezador, e não terapêutico.

No momento seguinte, empreendeu-se uma definição do significado da classificação das obrigações quanto ao seu conteúdo, determinando-se que dizia a respeito à previsibilidade, dados os meios utilizados, da consecução do resultado almejado, não sendo relevante para esta discussão as declarações de vontade emitidas pelas partes, haja vista que essa classificação se fazia pelo conteúdo da obrigação, objetivamente considerado.

Ademais, investigou-se se o fato de não ter a cirurgia estética fins terapêuticos importava na inexistência de riscos na sua realização, constatando-se que, independentemente de sua finalidade, estava a cirurgia estética sujeita aos mesmos riscos existentes nos demais procedimentos cirúrgicos, sendo as posições que afirmam ser estas intervenções previsíveis, diferentemente das demais cirurgias, possíveis reflexos do histórico preconceito que recai sobre esta especialidade médica, e concluindo-se, portanto, pela classificação das obrigações assumidas em cirurgias estéticas como obrigações de meio, em face da imprevisibilidade de seu resultado, sempre sujeito a reações biológicas individuais inesperadas.

Por fim, esclareceu-se ser a responsabilidade civil do médico cirurgião esteticista, no exercício de sua atividade, a mesma dos demais profissionais médicos, de caráter subjetivo, incumbindo ao paciente a prova de que agiu o médico de forma culposa, sendo cabível, todavia, a inversão do ônus probatório pelo Magistrado, segundo os critérios apresentados no Código de Defesa do Consumidor. Nada obstante, explicou-se que tem o médico, na realização de cirurgias estéticas, dever anexo de informação reforçado, haja vista o caráter não terapêutico destas, responsabilizando-se objetivamente, isto é, independentemente de culpa, o profissional que viola esse dever ao não informar adequadamente o paciente dos riscos da operação a que se submete.

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Constitucional

Reputação Ilibada: Compromisso com a Ética e a Transparência

Redação Direito Diário

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reputação ilibada

Reputação ilibada refere-se a uma reputação que é inteiramente limpa, sem mácula ou mancha. Esse termo é utilizado com frequência em contextos legais e profissionais para descrever um indivíduo cuja conduta é considerada irrepreensível e moralmente íntegra.

No contexto legal, a reputação ilibada é um requisito fundamental para juízes e advogados, cuja integridade é vital para a justiça. Na política, a confiança do público em seus representantes depende fortemente da percepção de sua reputação. Profissionais como médicos e contadores também dependem de uma reputação sem mácula para assegurar a confiança de seus clientes e pacientes.

Em se tratando mais especificamente da realidade jurídica, trata-se de um conceito importante, particularmente no contexto do direito público e privado, figurando como requisito para a investidura em diversos cargos públicos.

Definição de Reputação Ilibada

Não existe especificamente uma definição legal para o termo “reputação ilibada”, de modo que podemos nos perguntar como é possível

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Manter uma reputação ilibada requer um compromisso contínuo com a ética, a transparência e a responsabilidade. Práticas como a honestidade, o cumprimento das leis e a manutenção de padrões profissionais elevados são essenciais. Além disso, é importante evitar comportamentos que possam comprometer a integridade pessoal e profissional.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Reputação Ilibada na Legislação Brasileira

É possível encontrar menção em diversos momentos à reputação ilibada do indivíduo como necessária em certas ocasiões. A Constituição federal menciona a necessidade de “reputação ilibada” nos seguintes casos:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

[…]

Art. 128 § 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)

Além da Carta Magna, podemos mencionar legislação infraconstitucional que, apesar de não trazerem literalmente o termo “reputação ilibada”, fazem menção à necessidade de se manter a imagem proba, reforçando o compromisso com a ética.

Assim, podemos citar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que visa proteger o patrimônio público e punir atos de improbidade, sendo que a prática de tais atos pode comprometer a reputação ilibada do servidor público.

Também a Lei de Licitações estabelece critérios para a participação de empresas em licitações públicas, exigindo que as empresas participantes de licitações comprovem sua idoneidade e regularidade fiscal.

Ainda, mencionemos a Lei da Ficha Limpa, uma lei de iniciativa popular, que busca tornar mais rigorosos os critérios de inelegibilidade para cargos eletivos, visando melhorar a moralidade e a ética na política brasileira.

Sobre a Lei da Ficha Limpa, podemos ver aqui algumas mudanças que ela trouxe no ordenamento jurídico pátrio.

Análise Jurisprudencial

A reputação ilibada também é foco de decisões judiciais que buscam pacificar o entendimento sobre quando se considera configurada a reputação ilibada, bem como verificar os critérios objetivos para que se possa esclarecer para a sociedade quando se tem ou não a índole necessária para assumir o cargo público.

Mencionem-se  decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

Ainda, podemos mencionar:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

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Processo de execução na Lei 13.105/15

Redação Direito Diário

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Processo de execução na Lei 13.105/15

INTRODUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo a satisfação de um título executivo (art. 783 – 785, CPC), não há execução sem título executivo, aquele que é assim determinado por lei. Certeza, exigibilidade e liquidez são as três características do título executivo, o título que não portar essas características, será a execução extinta. A efetivação do crédito é premissa fundamental da execução.

Para que o credor instaure a execução deverá demonstrar que cumpriu a sua parte, do contrário, a execução será extinta. Não será possível instaurar execução caso o devedor tenha tido o seu crédito satisfeito, conforme o art. 788, NCPC.

Também não será possível promover a execução, aquele exequente que estiver em posse de bem do executado.

1 Títulos executivos

A execução se iniciará com a existência de título executivo. Não há fase de liquidação de sentença para títulos executivos extrajudiciais, pois como o nome já diz, é para sentença ilíquida e os extrajudiciais já devem ser certo, exigível e líquido.

1.1 Classificação

Os títulos executivos são judiciais, outros são extrajudiciais, que foram considerados títulos executivos por lei. Os judiciais não necessitam de um processo autônomo para forçar o pagamento do devedor, vão somente se sujeitar a fase de cumprimento de sentença, já que esta é o título executivo. A sentença arbitral também será título executivo judicial, por equiparação. Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo judicial:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXEQUIBILIDADE DE SENTENÇAS NÃO CONDENATÓRIAS. ARTIGO 475-N, I, DO CPC.

1. Para fins do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: “A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos”.

2. No caso, não obstante tenha sido reconhecida a relação obrigacional entre as partes, decorrente do contrato de arrendamento mercantil, ainda é controvertida a existência ou não de saldo devedor – ante o depósito de várias somas no decorrer do processo pelo executado – e, em caso positivo, qual o seu montante atualizado. Sendo perfeitamente possível a liquidação da dívida previamente à fase executiva do julgado, tal qual se dá com as decisões condenatórias carecedoras de liquidez, deve prosseguir a execução, sendo certa a possibilidade de sua extinção se verificada a plena quitação do débito exequendo.

3. Recurso especial provido.

(STJ – REsp n. 1.324.152/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 4/5/2016, DJe de 15/6/2016.)

    Os extrajudiciais, todavia, irão ensejar o processo de execução. Conforme o art. 772, NCPC, o juiz terá a possibilidade de buscar mais informações acerca do patrimônio ou outras que possam auxiliar no prosseguimento da execução.

    Deverá o juiz assegurar a confidencialidade de algumas destas informações por serem muito intimas que não merecem ser públicos a luz do interesse público, se estas forem passíveis de exceções ao princípio da publicidade. São letra de câmbio, nota promissória, contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outra garantia real, contrato de seguro de vida em caso de morte, todos os demais títulos que a lei atribuir expressamente característica de título executivo e outros dispostos no art. 784, CPC.

    Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo extrajudicial:

    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME. INVIABILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CONTRATO ADMINISTRATIVO). EMPENHO DA DESPESA. AUSÊNCIA. INEXIGIBILIDADE.

    1. É defeso à parte inovar em sede de agravo interno, apresentando argumento não esboçado nas contrarrazões ao apelo especial, dada a preclusão consumativa.

    2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o empenho da despesa pública é uma das fases indispensáveis para o pagamento de dívidas dos entes públicos, de modo que a sua ausência “torna os contratos firmados com a Administração Pública inexigíveis e ilíquidos” (AgInt no AREsp 1.448.364/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, D Je de 3/11/2023).

    3. Ao entender que a “mera alegação do gestor público da falta de empenho de notas fiscais e da irregularidade do contrato e/ou de procedimento licitatório não é suficiente para desconstituir o crédito do contratado”, o Tribunal local discrepa da orientação preconizada nesta Corte Superior, sendo válido ressaltar que o exame da matéria, no caso concreto, não depende do reexame do contexto fático-probatório encartado nos autos.

    4. Agravo interno desprovido.

    (STJ – AgInt no AREsp n. 2.339.479/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

      Aquela transação que for homologada por juiz será título executivo judicial. A existência de um título executivo extrajudicial não impede o credor de iniciar um processo de conhecimento para adquirir um título executivo judicial.

      1.2 Cumulação de títulos executivos

      Conforme o art. 780, NCPC, o exequente poderá cumular execuções se o juízo competente for o mesmo, bem como o procedimento e o devedor.

      2 Execução por quantia certa

      Ocorre pela expropriação (adjudicação, alienação – iniciativa particular ou leilão, apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de outros bens) de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais, conforme art. 824, NCPC. Será iniciada com a execução com petição inicial, sendo feito realizado o juízo de admissibilidade, com possibilidade se emendar a inicial. Feito o recebimento, será feita a citação tendo o executado o prazo de 3 dias para realizar o pagamento, sob pena de realização de penhora.

      São impenhoráveis o rol do art. 833, NCPC.

      3 Sujeitos da relação processual

      Exequente, aquele que tem legitimidade originária da execução, o credor de um título executivo, ou aquele que assume a legitimidade de forma derivada, como no caso do espólio ou sucessores de devedor falecido que não sejam devedores de obrigação personalíssima, o sub-rogado ou cessionário; e executado, polo passivo, o devedor reconhecido no título executivo, fiador, novo devedor, que adquiriu o crédito, responsável tributário definido em lei.

      4 Responsabilidade patrimonial

      O indivíduo não responde com a sua liberdade por não ter adimplido a obrigação, salvo a única prisão civil que resiste até os dias atuais, qual seja a prisão civil por dívida alimentar. Mas responderá com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo aqueles protegidos por lei, que são os bens impenhoráveis, seja esta absoluta ou relativa.

      5 Ato atentatório a dignidade da justiça

      Considera-se ato atentatório a dignidade da justiça, seja ela omissiva ou comissiva, as seguintes condutas: fraude à execução (alienação, dilapidação patrimonial), que difere da fraude contra credores que se encontra no art. 158 e seguintes, CC; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis; dificulta ou embaraça a realização de penhora; resiste injustificadamente às ordens judicias; não indica ao juiz quais são e onde estão os bens passíveis de penhoras.

      6 Petição inicial

      A inicial irá apresentar os requisitos do art. 319 e seguintes, NCPC, podendo o credor indicar bens do devedor a serem levados a penhora, se conhecer destes. Caso o credor não tenha estas informações, será o devedor intimado a indicar estes bens, caso não o faça, cometerá ato atentatório a dignidade da justiça, ficando condenado ao pagamento de multa não superior a 20% sobre o valor atualizado do débito (não do valor da causa) que será revertida em favor do exequente.

      7 Desistência da execução

      Possibilidade de desistência da execução toda, ou apenas alguns dos atos executivos, devendo ser avaliada a posição do embargante. Se não impugnou ou embargou o executado não será necessária a sua anuência. Se sim, será extinta a impugnação e os embargos à execução se estas versarem apenas sobre questões processuais, com o pagamento de custas pelo exequente. Quando não se tratar somente de matéria processual, estará a desistência do exequente dependerá da anuência do embargante.

      Em caso no qual a execução seja tida como inverdade, haverá a cobrança de multa e condenação por litigância de má-fé podendo o executado ter direito a cobrar por qualquer coisa que a execução possa vir a ter lhe prejudicado.

      8 Embargos à execução

      Caso o executado queira se defender, oferecerá embargos à execução em 15 dias, que serão atuados em apartado, sendo iniciado com uma petição inicial. Havendo a possibilidade de se penalizar advogado, ao se verificar a existência de documentos falsos.

      Reconhecendo o crédito do exequente, o executado poderá pagar 30% do valor total do crédito e requer o parcelamento do restante em até seis vezes. Essa opção implica na perda do direito de opor embargos.

      9 Meios de impugnações judiciais

      Dentre os meios de impugnações judiciais há recursos, reforma, aprimora ou altera as decisões judiciais; ações autônomas de impugnação, origina novos processos para combater decisões judiciais; e sucedâneos recursais, não se confundem com recursos nem com ações autônomas.

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      Imagens: pixabay.

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      Artigos

      Guarda Compartilhada no CC/02

      Redação Direito Diário

      Publicado

      em

      Guarda Compartilhada

      Leonardo Douglas Rocha Brasil[1]

      Prof. Cloves Augusto Alves Cabral Ferreira[2]

      RESUMO

      O presente trabalho trata do tema “Guarda compartilhada”, essa vista como possível solução para a alienação parental e para o melhor interesse da criança. Pretende-se, à luz da literatura recente e relevante a propósito da situação em tela, analisar, discutir e apresentar os principais aspectos teóricos que envolvem o seguinte problema. A guarda compartilhada é a melhor solução para evitar a alienação parental?

      Deste modo, buscou-se apresentar, que ambos os genitores possuem o direito de conviver de forma equilibrada com os seus filhos, tendo o dever de cuidar, proteger e criar. Analisando os diversos modelos de guarda, especialmente a guarda compartilhada. Desta forma, também foi averiguado a diferença entre a alienação parental da síndrome da alienação parental, apontando os casos de ocorrências, e esclarecendo que mesmo após o fim do vínculo conjugal, ambos os genitores permaneceram com os mesmos direitos e deveres em relação a sua prole.

      E por fim, foi pesquisada, a nova lei da guarda compartilhada, a posição dos tribunais brasileiros sobre a guarda compartilhada em caso de rompimento litigioso dos pais, e, portanto, a guarda compartilhada como forma de prevenção ou até mesmo de solução para casos de alienação parental. 

      Dividiu-se o trabalho em três capítulos, sendo que no primeiro foi abordado a evolução do pátrio poder, no segundo esclarecendo o que é alienação parental e os grandes prejuízos que trazem para a criança e no último capítulo a importância de conceder a guarda compartilhada, mesmo quando não houver consenso entre os pais.

      Para tanto se utilizou a metodologia hermenêutica feita através de analises em fontes da internet e pesquisas bibliográficas, já que o objetivo é entender a guarda compartilhada e a alienação parental.

      Palavras-chave: Poder Familiar. Institutos de Guarda. Guarda Compartilhada.

      ABSTRACT

      The present work deals with the theme “Shared custody”, this view as a possible solution for parental alienation and for the best interests of the child. In the light of recent and relevant literature on the situation at hand, we intend to analyze, discuss and present the main theoretical aspects that involve the following problem. Is shared custody the best solution to prevent parental alienation?

      Thus, we sought to present that both parents have the right to live in a balanced way with their children, having the duty to care, protect and raise. Analyzing the various guard models, especially the shared guard. Thus, it was also verified the difference between parental alienation of parental alienation syndrome, pointing out the cases of occurrences, and clarifying that even after the end of the marital bond, both parents remained with the same rights and duties regarding their offspring.

      Finally, the new law on shared custody, the position of the Brazilian courts on shared custody in the event of parental litigation, and, therefore, shared custody as a form of prevention or even solution to cases of child custody, were investigated. parental alienation.

      The work was divided into three chapters, in the first one the evolution of the fatherland power was approached, in the second one clarifying what is parental alienation and the great damages that bring to the child and in the last chapter the importance of granting custody, even when there is no consensus between the parents.

      To this end, the hermeneutic methodology made through analysis of internet sources and bibliographic research was used, since the objective is to understand shared custody and parental alienation.

      Keywords: Family Power. Institutes of Guard. Shared Guard.

      GUARDA COMPARTILHADA: INTRODUÇÃO

      O presente artigo tem por objetivo apresentar o estudo sobre a Guarda Compartilhada e a alienação parental, buscando alternativas eficientes para a garantia do melhor interesse da Criança e do Adolescente, corroborando com o entendimento dos modelos de guarda, em especial o de “Guarda Compartilhada” no atual regramento jurídico. Esse processo de guarda, deve a priori resguardar e proteger o interesse dos filhos, ou seja, leva-se em consideração o que é melhor para a criança, considerando os efeitos morais e emocionais resultantes do processo de separação dos pais, que ocorrem por meio de uma ruptura conjugal ou também por meio de união não existe.

      As grandes alterações ocorridas no meio social nas últimas décadas, em especial, a igualdade entre homens e mulheres e a maior participação ativa do pai na criação dos filhos, bem como a sua crescente importância no desenvolvimento destes, implicaram nas mudanças das próprias relações familiares, surgindo, com isso, novas formas de família e o número cada vez mais elevado de separações e divórcios, o que contribuiu para que o legislador criasse uma forma de privilegiar os interesses desses, não os prejudicando na dissolução do casamento ou união estável ao, atribuir apenas a um, o exclusivo domínio parental. Fez-se necessário a criação de uma nova modalidade de guarda, para que o poder parental fosse de ambos os pais. Assim, foi normatizada a guarda compartilhada.

      Foi com o advento do Código Civil de 2002 houve mudanças significativas dentro do instituto familiar, em especial o da guarda compartilhada, através da Lei nº 11.698/2008 que passou a admitir a guarda no direito brasileiro. Assim, o maior interesse sobre essa temática é a demonstrar como a escolha dos pais, pela guarda compartilhada, pode proporcionar a criança e ao adolescente o seu superior interesse. Bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.

      Há também como objetivo o de compreender o funcionamento da guarda compartilhada, buscando demonstrar que a escolha dos pais por essa modalidade, pode proporcionar o superior interesse da criança e do adolescente. Esse instituto foi consagrado através da lei nº 13.058/14, de 22 de dezembro de 2014, onde, o instituto da guarda compartilhada passou a vigorar nos juizados de forma obrigatória.

      A Guarda Compartilhada ainda é contestada sobre sua eficácia, apesar de serem muitas as suas vantagens, esta ainda traz consequências negativas ao menor, com efeitos psicológicos e sociais. Caberá analisar se essas vantagens, suplantam as desvantagens encontradas nesse tipo de procedimento com relação à ruptura dos laços familiares frente ao desenvolvimento da criança. Uma vez, que a partir da ruptura do sentido de “família” ao qual a criança tem conhecimento, muda-se o referencial de “lar” do menor, podem ocorrer inúmeras transformações no dia-a-dia da criança, como estar na casa de um dos genitores certos dias, e na casa do outro em outros dias, deixando o menor confuso, pois esse revezamento de lares, incluem ordens e orientações diferentes, convivência com parentes ou novos cônjuges dos seus genitores.

      Dessa forma, é de suma importância para minimizar esses efeitos negativos, que os genitores consigam viver em harmonia, uma vez, que a guarda compartilhada pode em muitos casos ser perfeitamente aplicada, buscando melhor adaptar o menor à essa nova realidade, porém em outros casos, podem sim agravar essa problemática, inclusive podendo ocorrer a Síndrome da Alienação Parental.

      1 O PODER FAMILIAR

      É a partir das análises históricas da humanidade que é possível observar as transformações no termo “família” ocorridas ao longo da história. Tais transformações foram necessárias para que chegasse ao seu modelo atual, modelo ao qual institui direitos e deveres que asseguram a harmonia do meio familiar.

      Num primeiro momento, a família é considerada basicamente um agrupamento de pessoas subordinas a um líder político e religioso, ao qual dita as regras e designa funções dentro desse grupo. Já na Roma Antiga, esta foi vista como uma unidade política, jurídica, religiosa e econômica, onde não era tão necessário a consanguinidade, e nem a necessidade da relação afetiva.

      O Poder Familiar previsto no Código Civil de 2002 e expresso nos artigos 1.630 a 1.638 do CC., tivera antecedentes históricos encontrados já dentro do Direito Romano, por meio da pátria potestas, que era o poder conferido ao pais (paterfamilias) sobre os filhos, no qual possuía caráter arcaíco, onde o poder era conferido ao pai sobre a família, e este não poderia ser extinguido, nem mesmo quando o filho em idade adulta, fosse casado ou não, continuaria pertencente à família do chefe, sujeito as suas ordens e decisões.

      O pater era considerado chefe da família em todos os âmbitos e possuía poder absoluto sobre esses, de tal forma, que nem o próprio Estado poderia interferir em suas decisões.

      O “pater” tinha sobre seus filhos um poder tão grande como o que exercia sobre os escravos. Mas embora pudesse rejeitar os recém-nascidos e até abandoná-los, já não podia matá-los, desde a promulgação da Lei XII Tábuas. Quanto aos filhos, em geral, o pater dispunha do direito de vida e morte (jus vitae necisque). Essa medida extrema, entretanto, não podia ser executada livremente, pois dependia do que ficasse decidido num conselho de família, composto pelos membros mais idôneos e mais idosos. Também o pater podia vender os filhos como escravos, além do Tibre. (MEIRA, 1987, p. 138)

      A mãe ou genitora, não exercia poder sobre a família, apenas era considerada como uma colaboradora do pai, dessa forma, o poder familiar era exclusivamente pertencente e exercido pelo chefe da família, que tinha poder sobre a esposa, filhos, ou seja, às pessoas pertencentes a sua família.

      Até então mais recente, a denominação usual desta era de Pátrio Poder, e na busca da igualdade de condições entre o pai e a mãe, houve alterações importantes no Código Civil de 1916, passou a ser denominada de “Poder Familiar”, no qual determinava a autoridade dos pais sobre os filhos como forma de igualar as responsabilidades, tendo em vista o melhor interesse das crianças, configurando esta como sendo uma autoridade temporária, que deveria ser exercida até à maioridade ou emancipação da criança ou adolescente.

      Através do Poder Familiar os genitores podem representar os filhos legalmente, estes menores, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, em atos em que forem partes, suprindo-lhes consentimento, como uma das prerrogativas aos país à função de representar os filhos até os dezesseis anos, pois até então são considerados menores impúberes, sendo consideradas como absolutamente incapazes de representarem a si mesmos. Com as mudanças ocorridas no Código Civil, das quais mudaram preceitos importantes constituintes do Direito da Família, tornaram-se absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, e somente em casos excepcionais teremos pessoas tidas como relativamente incapazes, como em casos mais específicos, tais como os casos de deficiência física ou psicológica.

      Segundo o autor Comel (2003, p.62), mesmo com a evolução do termo pátrio poder para poder familiar, essa não criou um instituto jurídico novo, apenas uma adequação as definições padrões sociais e culturais já existentes na sociedade atual, como por exemplo, o rol de atribuições dos pais no exercício do poder da família é praticamente idêntico ao pátrio poder. As reais e significativas mudanças serão constatadas somente com a instituição do Código Civil de 2002.

      Art 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

      Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

      Todavia, foi fundamental essa evolução do conceito de Família, visto que os deveres pessoais, patrimoniais e assistenciais sobre os filhos, são pertencentes a ambos os genitores, além do dever de prover afeto e amor, não podendo eximir a responsabilidade de nenhum deles, com o interesse único de melhor atender os interesses da criança e do adolescente. Ao tratar do Poder Familiar, é importante a compreensão, que é instituída a condição de “pai” e “mãe”, não necessariamente precisam ser os genitores naturais, mais podem ter filiação também por meio do processo de adoção legal, e mesmo sendo comum e mais usual a detenção da Guarda e do Poder Familiar, esta também pode ser dada separadamente, no qual uma pessoa pode deter a Guarda sem ser titular do Poder Familiar ou ser detentora do Poder Familiar sem possuir a guarda.

      • CONCEITOS

      O termo Poder Familiar, é alvo de críticas pois enfatiza o poder e não o dever dos genitores. Quanto o seu conceito, este é composto por diversas atribuições, podendo constituir um múnus público, ou seja, o poder familiar é um direito-função e um poder dever que deve ser compartilhado entre ambos os genitores. Cita-se dentre suas principais características, a irrenunciável, inalienável ou indisponível, imprescritível, incompatível e ainda mais, possui relação de autoridade, pois ressalta que ambos os genitores possuem para com os filhos uma obrigação, que não podem de maneira alguma renunciar ou alienar, com o intuito de garantir o melhor interesse da criança.

      Diversos autores e estudiosos, buscam conceituar o poder familiar sobre diferentes ângulos, aplicando conceitos correlacionados que podem melhor explicar o Poder Familiar, e a obrigação dos pais em resguardar a criança, fazendo assim, o entendimento dos direitos e deveres sob a criança.

      Rodrigues (2003) conceitua o Poder Familiar como conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção deste. Nesse sentido, os pais devem defender e administrar esses direitos e bens, no qual são atribuídos a estes o poder de representar os filhos em juízo ou fora dele.

      Ao tratar da proteção, inclui-se a promoção das condições essenciais de sobrevivência, direito natural protegido desde o nascimento, que asseguram os direitos básicos fundamentais, descritos dentro da Constituição Federal de 1988, e que institui aos genitores o dever de promover o acesso a saúde, alimentação, educação, lazer e outros, tais direitos são essenciais a todos os indivíduos, para que haja uma qualidade de vida satisfatória.

      Para Veronese, Gouvêa e Silva (2005) o conceito de Poder familiar se apresenta como:

      É o misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.

      Comel (2003, p.66-69), por sua vez, define que o Poder Familiar, em quatro fundamentais elementos:

      Primeiramente, a autora destaca que o poder familiar é o encargo de atender aos filhos, garantindo-lhes todos os direitos reconhecidos a eles. O segundo elemento fundamental reconhecido pela doutrinadora são os direitos conferidos aos genitores como forma de garantir o cumprimento do dever a eles incumbidos. O terceiro elemento é a igualdade de condições e direitos entre pai e mãe quanto à titularidade e quanto ao exercício do instituto. O quarto ponto trazido pela autora é de que a atuação dos titulares deverá ser sempre desempenhada para que prevaleça o interesse do filho.

      Esses elementos do poder familiar, são apresentados como forma de fazer cumprir os direitos e deveres dos genitores, de forma, que não exima a responsabilidade de nenhum destes, sendo de responsabilidade compartilhada, para que sempre prevaleça o melhor interesse da criança, até que esta alcance a maioridade, e possa por si só defender seus direitos e assumir maiores responsabilidades.

      Ao exercer o Poder familiar, ambos os pais devem entender que os direitos e deveres sobre a criança, não podem ser transferidos a outrem, ato jurídico considerado imprescritível, passíveis de ocorrer apenas em alguns casos previstos por lei, como no caso do falecimento de ambos os genitores.

      • CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

      O artigo 1.630 do Código Civil de 2002, diz: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Assim, a menoridade cessa aos 18 anos completos, e é nessa idade que se cessa o poder familiar, salvo casos onde ocorram a emancipação, por quaisquer uma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código Civil.

      A cerca das características do poder familiar, é necessário o entendimento que o poder familiar ou parental, não pode ser renunciado, alienado, transferido, prescrito, este é incompatível com a tutela e preserva a relação de autoridade, assim, em qualquer situação que ou o pai ou a mãe abdiquem desse poder, este será nulo.

      Assim, quanto a irrenunciabilidade, os pais não podem dispensar o seu exercício e titularidade, não podendo ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. Assim, sua transferência pode ocorrer apenas em uma única exceção, salvo decisão judicial resguardando o melhor interesse da criança, quanto a sua guarda e proteção legal, podendo ocorrer também nos casos de adoção, onde os pais biológicos poderão abrir mão do dever concernente ao instituto, no qual o poder familiar será transferido para os tutores da criança e sua conveniência deverá ser examinada pelo juiz.

      Ainda sobre a irrenunciabilidade, Comel (2003, p.75-76) comenta:

      […] é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular. Não se reconhece aos pais o direito de abrir mão do poder familiar segundo conveniências ou em proveito próprio. É de direito natural, aliás, que o poder familiar jamais pode terminar por vontade dos titulares. Mesmo porque eventual renúncia certamente viria em prejuízo do filho, uma vez que o poder familiar é reconhecido e exercido especialmente em benefício dele.

      A irrenunciabilidade garante que seja cumprido o compromisso dos genitores em cuidar da criança desde seu nascimento, provendo todos os recursos e cuidados necessários para a sua sobrevivência, defesa dos interesses relacionados aos menores, e principalmente garantir o desenvolvimento até que a criança alcance a idade adulta e possa cuidar de si própria. Esses direitos devem ser considerados como naturais a todos os seres humanos, devendo ser cumpridos fielmente e de forma eficaz, visto que é resguardado por lei, e é atribuído ao Poder familiar.

      A irrenunciabilidade, na sua forma jurídica, expressa que estes deveres e responsabilidades não são passíveis de renúncia ou abdicação, e reafirma de forma a importância e necessidade para com o compromisso de os resguardar todos os direitos da criança, para que não haja nenhum prejuízo para o seu desenvolvimento como indivíduo e cidadão.

      a inalienabilidade, diz a respeito da impossibilidade de transferência das obrigações e o poder a outra pessoa, a não ser os próprios pais (salvo algumas poucas exceções jurídicas); a não possibilidade de transferência, pois o poder familiar é múnus público, ou seja, o Estado fixa as normas para seu exercício, onde diz que este não é passível de ser delegado a outrem a não ser os próprios pais; a imprescritibilidade, uma vez que os pais não perdem por deixar de exercê-lo, sendo um direito e dever por toda a vida ou até a maioridade da criança; a incompatibilidade com a tutela, diz que não se pode nomear tutor a menor, salvo casos em que o pai ou mão fora suspenso ou destituído do poder familiar; e por último,

      A relação de autoridade, pois há a relação de subordinação entre pais e filhos, onde os pais são responsáveis por limitar e atribuir obrigações aos filhos, e estes devem respeitá-los e cumprir com as obrigações que foram estabelecidas pelos pais. O artigo 1.634, apresenta uma abordagem para um melhor entendimento sobre a relação de autoridade entre pais e filhos. No qual diz:

      Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

      I – Dirigir-lhes a criação e a educação;

      II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584

      III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem

      IV – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior

      V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

      VI – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar

      VII – Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

      VIII – Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

      IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2014, grifo nosso)

      É fundamental que ambos os genitores compartilhem a responsabilidade em prover todos os recursos essenciais para a sobrevivência e subsistência dos filhos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais próprios à pessoa humana. Esse compromisso é estabelecido nos artigos 1º, 3º, 4º e 15º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde estabelecem o compromisso dos pais aos filhos na promoção do desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, além das condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2016).

      Ainda conforme Brasil (2016), os genitores não perdem a obrigação, porém possuem o poder de nomear tutores, estes responsáveis por representação os pais, ao qual a guarda será confiada por meio da tutela dos filhos menores, até um prazo definido ou até que alcance a maioridade. A designação de tutela, pode ocorrer na forma de testamento ou documento autêntico, comumente em casos de falecimento de um ou ambos genitores, ou quando não há a possibilidade de se exercer o poder familiar. Caso, haja o falecimento dos genitores, e nenhuma tutela pré-definida antes do acontecido, a tutela passa a ficar de responsabilidade de um parente próxima, que detenha de uma relação afetiva com a criança, tal como avós, tios ou outros; com o intuito de resguardar o lado afetivo e emocional da criança; e em último caso, a tutela pode ser de outrem, cabendo que o juiz da infância o designe, resguardando sempre o melhor interesse para a criança.

      Dentre alguns dos direitos dos pais com relação ao direito sobre o menor, é apresentado o direito de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, direito ao qual deverá ser exercido e executado por meio da ação de busca e apreensão, e, só ocorrerá se a devida ação for configurada como uma ilegalidade, uma vez que ocorra a privação aos pais de manter em sua respectiva guarda e companhia afetiva tão necessária para a criança. Dessa forma, não poderá exercer o direito de reclamar o filho o genitor que se descuida inteiramente dele ou que o mantém em local prejudicial a sua saúde (BRASIL, 2006).

      Os pais possuem também o direito de exigir obediência, respeito e exigir serviços próprios de sua idade e condição, e caberá aos filhos o dever de respeitar e prestar obediência, podendo fazer tarefas domésticas em casa, como forma de ajudar aos pais, sem qualquer responsabilidade dos pais de remuneração;  poderão até mesmo trabalhar fora de casa, como por meio de programas de menores aprendizes. “não um potencial imediato de exercício de capacidade laborativa, mas, sim, e, principalmente, exercícios de tarefas compatíveis com o seu estágio de desenvolvimento, especialmente no âmbito da sua educação”. (GAGLIANO, 2018, p.115.).

      É necessário sempre respeitar o que é expresso na legislação trabalhista, de forma que não venha a por a criança em risco, tanto quanto seu desenvolvimento físico, psicológico, moral e educacional, uma vez que, esse tipo de trabalho permitido nessa legislação, não deve jamais comprometer os estudos ou a infância da criança. Nesse sentido, são adotadas medidas como: estabelecer uma idade mínima ou idades mínimas para admissão em emprego; estabelecer regulamentação apropriada relativa a horários e condições de emprego; estabelecer penalidades ou outras sanções apropriadas a fim de assegurar o seu cumprimento.

      Ressalta-se que os pais devem de cumprir estritamente essa regra, não prejudicando a criança. A desobediência pode ser caracterizada como descumprimento, e os pais podem correr o risco de perder o poder familiar, e consequentemente a guarda sob a criança.

      É necessário o cumprimento do estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, como forma de melhor atender as necessidades e anseios dos menores, principalmente com relação a sua pessoa como indivíduo e defesa de seus bens, tendo em vista a necessidade da proteção deles, até que a própria criança possa cuidar. o ECA também possui em sua base, os institutos de guarda e de tutela. O poder familiar, deve ser sempre visto como uma regra fundamental, para a assistência ao menor, garantindo a este o direito a conviver com sua família natural, e esta a responsabilidade de proteger os direitos dos menores, e em casos, onde ocorram a ausência do Poder Familiar, seja este por meio de suspensão ou destituição, o menor não poderá ficar desassistido, surgindo assim outros institutos para essa defesa.

      • SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

      O Poder Familiar é uma obrigação que os genitores prestam para o poder público, portanto, deve ser exercido visando o interesse dos filhos menores, garantindo os direitos fundamentais a pessoa humana, e a defesa dos seus bens e interesses, e ocorrem até o período que estes menores atinjam a maioridade. Cabe ao Estado essa fiscalização desde o nascimento do indivíduo.

      A suspensão do poder familiar, ocorre quando os poderes dos genitores sob a criança e os bens dos filhos, não são respeitados por seus detentores, podendo então ser revogadas de forma temporária. Para que haja a suspensão, pode-se dizer que houve a restrição aplicada judicialmente sobre quem exercer o poder familiar de forma abusiva e em prejuízo do filho. “A suspensão será decretada quando os pais injustificadamente, descumprirem os deveres impostos pela lei” (DIAS, 2009, p.393).

      Essa suspensão ocorrer, segundo o art. 1637 do Código Civil, caso:

      Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do Poder Familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2018.)

      Para um melhor entendimento, a suspensão ocorre quando os pais não cumprem com seus deveres e obrigações para com os filhos, assim contribuindo para que haja prejuízo para o desenvolvimento da criança, seja físico, psicológico ou moral, uma vez que a criança não obtenha as condições necessárias para sua subsistência, estas podem ter a saúde prejudicada, não ter acesso a alimentação básica/ ou alimentação de qualidade, pode estar à mercê da vadiagem e até mesmo a criminalidade. Na ocorrência desse tipo de abuso ou falta de amparo, o juiz da infância, por meio do requerimento feito por algum parente ou até mesmo a pedido do Ministério Público, poderá suspender o poder familiar, até quando o achar necessário, no qual os pais deverão se adequar ao necessário para que possa estar reavendo o poder familiar.

      Em casos mais extremos, a justiça decidirá a quem ficara a guarda da criança, visando sempre o que é melhor para o seu desenvolvimento como ser humano e indivíduo do bem. Ressalta-se que o Poder Familiar também poderá ser suspenso, caso o pai ou mãe sofra de condenação por sentença irrecorrível, em decorrência de crime cuja pena exceda dois anos de prisão, ou quando a suspensão ocorra pelo ato típico de alienação parental ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da prole com o genitor.

      O artigo 1.637 apresenta as hipóteses que podem levar à suspensão do Poder Familiar, onde dispõe:

      Art. 1.637. Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

      Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão. (BRASIL, 2018)

      Em todos os casos, a suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes pertinentes a ele ou apenas alguns deles, e ficará sempre sob análise criteriosa do juiz, e depois de suspenso, esta só cessará se restar comprovada a regularização dos atos que a geraram.

      A perda do poder familiar, ocorre nos casos mais gravíssimos, que transgridam os deveres parentais, abrangendo, todos os filhos e não somente um filho ou alguns filhos. Poderá atingir apenas um dos genitores, passando os direitos e obrigações do poder familiar, unicamente, ao outro, caso este não tenha condições de assumir as funções, o juiz deverá nomear tutor ao menor. A ação para perda ou destituição do Poder Familiar deverá ser proposta pelo outro cônjuge, pelo menor púbere, por um parente ou pelo próprio tutor.

      A perda do Poder Familiar é uma medida considera drástica, ocorre em último caso, e como dito, em casos extremamente graves, já que está é permanente, e os genitores não poderão reaver a prole, salvo uma exceção, onde o poder familiar poderá ser restabelecido, se comprovada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que gerou a perda.

      Para um melhor entendimento das causas que podem levar a perda do Poder Familiar, o artigo 1.638 do Código Civil destaca:

      O pai ou mãe será destituído do poder familiar, por ato judicial, se castigar imoderadamente o filho; Deixar o filho em abandono material e/ou mora; Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (se o menor se encontrar de maneira rotineira em ambiente inadequado ou promíscuo); A ação ou omissão, para que o menor trabalhe em locais ou serviços perigosos, prejudiciais à moral ou insalubres; Incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole e na prática dos crimes punidos com mais de dois anos de prisão; O abandono do menor, quando comprovado que o foi por desleixo e desinteresse, pois quando por miséria os pais não são destituídos e sim incluídos em programas sociais de auxílio; O incentivo à práticas criminosas e promíscuas; (BRASIL, 2018).

      Esse rol não é taxativo, ou seja, existem outras inúmeras causas que podem levar a perda do Poder Familiar, cabendo o juiz avaliar e determinar a gravidade do problema e qual a melhor solução para que esteja seja resolvida, resguardando sempre o melhor interesse da criança. E como dito, no pior dos casos, é que haverá a perda do poder familiar por um ambos os genitores.

      Quanto a extinção do poder familiar, está é expressa no artigo 1.635 do Código Civil de 2002:

      Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

      I – pela morte dos pais ou do filho;

      II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

      III – pela maioridade;

      IV – pela adoção;

      V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2018)

      Assim, a extinção do poder familiar, ocorre em casos, onde ocorra a morte quando ambos os genitores falecem ou quando o filho falece, o que acarreta na desconstituição da relação jurídica, pois deixa de existir essa relação do poder familiar. Outra forma de ocorrer à extinção é por meio da maioridade civil, ou com a emancipação do filho menor de idade, portanto, não devendo mais se submeter ao poder familiar. A adoção também extingue o Poder familiar uma vez que os direitos e deveres sobre a criança é transferido para outrem (adotante), e caso o adotante faleça, o poder não é restabelecido aos pais naturais, mas sim, nomeia-se um tutor.

      • ALIENAÇÃO PARENTAL

      A alienação parental foi inicialmente definida pelo psiquiatra Richard Alan Gardner, que a refere como a postura em que um ou os dois genitores agem com relação a sua prole, para a suspenção dos laços afetivos com o outro genitor. Dessa forma, a criança por meio de influência ou falta de convivo com o genitor alienado, vai perdendo essa relação afetiva. O genitor alienante é aquele que busca afastar a criança do convívio e relação com o outro genitor, por meio de falsas imputações, denegrição deste para a criança e outros (SOUZA, 2014).

      Souza (2014) tenta explicar a expressão síndrome da alienação parental, dizendo:

      A expressão síndrome da alienação parental, também conhecida em inglês como Parental Alienation Syndrome-PAS foi definida em meados dos anos oitenta pelo psiquiatra norte-americano Richard Alan Gardner, considerando um dos maiores especialistas do mundo no assunto separação e divórcio. Gardner observou que, na disputa judicial, os genitores procuravam, de forma incessante, afastar os filhos do ex-cônjuge, fazendo uma verdadeira lavagem cerebral na mente das crianças.

      Dessa forma, a alienação parental busca destruir a imagem de um dos genitores, fazendo com que aos poucos a criança vá se afastando deste e de seus parentes, o que por sua vez pode contribuir para prejudicar o desenvolvimento do menor.

      Comumente, a alienação parental ocorre em casos de divórcio litigioso, e o alienador costuma ser aquele que tem a guarda da criança, pois este possui maior tempo e convivência com a criança, e consegue melhor influenciar a criança contra o outro genitor. Em muitos casos tanto o guardião como ambos os genitores podem utilizar da alienação como forma de vingança, seja pelo termino do relacionamento e divórcio, ou até mesmo por traição, fazendo da criança um instrumento de vingança e punição.

      Segundo Bastos e Luz (2008) a criança é a principal vítima nos casos de alienação parental, principalmente, por afetar o relacionamento com o outro genitor, uma vez que a criança passa a rejeitar ou desacreditar no que o outro fala, o que pode comprometer negativamente o desenvolvimento psicológico e emocional da criança.

      Bastos e Luz (2008) também menciona, que o alienado também é vítima deste, pois começa a perder aos poucos a convivência com seu filho, pois a criança, começa a rejeitá-lo, em casos extremos, o alienador pode manipular a criança, para acusar o alienado de abuso sexual, como forma mais rápida de ter o alienado longe de sua prole.

      Em casos que houve denuncia grave, como por exemplo, denúncia de maus tratos ou abuso sexual por parte da criança ou de familiares de uma das partes, é essencial que a justiça analise com cautela a denúncia, fazendo uma investigação aprofundada, para que não se comentam injustiças, uma vez, que as sanções podem vir  por meio punições severas, como a acusação legal de atos ilícitos, maus tratos ou abuso sexual, passíveis de punições como prisão. O que poderia vir a destruir totalmente a relação entre o genitor acusado e a criança.

      • SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

      A síndrome da alienação parental são as sequelas resultantes da alienação parental, ou seja, a partir do momento em que o filho começa a acreditar em tudo que é dito contra o outro genitor, este começa a sofrer influência negativa e prejudicial dessa alienação, passando a recusar a convivência com o genitor alienado, sentindo dessa forma, antipatia pelo menos; ou seja, este é manipulado para que rejeite e vá aos poucos perdendo todo o carinho afetivo existente, e passe a criança a ver o outro genitor, como um vilão ou alguém de má influencia para a vida desta.

      Segundo Souza (2014) durante a alienação parental, pode-se implantar falsas memórias, o primeiro estágio dessa alienação pode se iniciar, a partir do momento em que o alienador busca fazer  com que a criança perca a relação com o outro genitor, por meio da imputação do sentimento de repulsa e descrença; o segundo estágio, o alienador busca fazer com a criança fique contra as decisões do genitor alienado, ficando clara a vontade da criança de se afastar do alienado, considerado apenas o genitor alienador como referencial ideal de convívio; o terceiro estágio, é considerado mais grave, uma vez que a criança começa a demonstrar que não quer mais se aproximar do genitor alienado, e quando está presente com ele, demonstra que o afeto que este tinha, está se transformado em ódio.

      Assim, a síndrome da alienação parental, é vista na maioria dos casos, durante ou após o processo de separação entre conjugues, e estes buscam a aguarda unilateral da criança, buscando ficar com a guarda exclusiva da criança, ou até mesmo apenas como forma de vingança, acabando com o bom relacionamento e convívio da criança com o não guardião. O que pode levar a criança, a apresentar graves problemas no seu comportamento.

      É importante o entendimento, de que sempre que comprovado a alienação parental, este poderá ser punido, pois há o entendimento jurídico de cometimento de ato ilícito que gera prejuízo a outrem. Assim, o alienador terá por obrigação, o de indenizar o alienado e a criança (maior vítima).

      • GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS

      O Código Civil, acerca da guarda dos filhos, diz que “deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam suas funções paternas, pois, […] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus genitores” (AKEL, 2010, p.32).

      A Guarda Compartilhada é atribuída ao Poder da Família, e traz em sua base, o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, que traz a garantia do direito da liberdade, igualdade e dignidade de vida. Essa foi definitivamente inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 13.058/2014 do Código Cívil, por meio do art. 1.583:

      art. 1.583 – […] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comum.” (BRASIL, 2018).

      É importante compreender que a ruptura entre os conjugues e genitores, nem sempre imputa culpa, podendo ser um momento de crise do casal e da família, necessitando que a partir dessas mudanças, ambos os envolvidos se adaptem a uma nova realidade, que pode trazer prejuízos significativos, principalmente para a criança. É durante essa ruptura que podem ocorrer problemáticas, principalmente ligadas a disputa da guarda, quando o rompimento é litigioso, pode ocorrer a tentativa de alienação parental, como forma de vingança, buscando desarmonizar a relação entre a criança e outro genitor. É importante compreender, que não possível extinguir ou anular a relação parental para com os filhos, salvo alguns casos expressos no poder familiar.

      Assim, após a ruptura conjugal, ambos os genitores irão permanecer com o poder familiar, porém, de acordo com a determinação na justiça, ocorrerá certa restrição ou suspensão no exercício da guarda, seja por meio da guarda compartilhada ou esta pertencente a um específico guardião. O maior prejuízo é pela dificuldade de exercer os mesmos deveres da mesma forma quando conviviam com as crianças e na relação conjugal, seja pela convivência na mesma casa, e divisão das responsabilidades de forma mais fácil. Mesmo não tendo mais essa convivência tão igual como antes, o poder familiar deve ser exercido da mesma forma, e é fundamental, que as responsabilidades continuam a ser dividas, de forma que não sobrecarregue nenhum dos genitores.

      É um direito importante que não deve ser anulado ou comprometido, o de garantir que a criança cresça em um ambiente estável, mesmo com a separação dos genitores, de forma que busque não desestruturar a rotina e relação da criança com ambos os pais. Buscando que não se perca o sentido familiar.

      Segundo Carbonera (2000, p.43) o ato da guarda é exercido por um guardião que “sempre alerta, atuará para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a coisa intacta e, caso não logre êxito em sua atividade, responderá pelo descumprimento de seu papel”. A proteção da criança é uma responsabilidade e obrigação designada a pessoa desde o nascimento da criança, no qual a defesa dos interesses da criança é prevista dentro do sistema jurídico.

      Carbonera (2000, p.121) também menciona que a guarda compartilhada possui relação com o princípio da igualdade, pois compete a ambos os genitores a divisão por igual de todas as responsabilidades e deveres inerentes a criação da criança. A criança não deve sofrer ou ser prejudicado por qualquer problema ou desentendimento que possa ocorrer pela quebra dessa relação conjugal, uma vez, que o que ocorreu foi a separação entre marido e mulher, e não da família parental, dessa forma continuam a exercer o papel de família, mas não a relação de casal, assim, o sentindo de família deve sempre ser resguardado, evitando maiores prejuízos.

      A guarda é uma estrutura importante dentro poder familiar”, que decidirá qual o guardião ficará com a responsabilidade dos cuidados do dia a dia. Mesmo diante dessa ruptura, a relação entre pais e filhos não pode ou deve ser encerrada, pois é entendido que maior malefício da ruptura da relação afetiva e emocional é para a criança, o que pode afetar negativamente no comportamento da criança durante seu desenvolvimento, tal como a criança ter uma perca significativa de aprendizado em sala de aula, falta de atenção, se tornar mais introspectiva, sem animo, se isolar com mais constância, entre outros. A decisão de guarda, deve sempre observar os efeitos que estes podem ter com relação a psiquê da criança.

      A decisão de guarda, deve ser feita com cautela, para que a decisão seja a mais benéfica para a criança, buscando sempre o melhor interesse da criança ou adolescente, optando assim, entre os modelos de guarda existentes, tais como a guarda única, compartilhada, alternada, dividida, nidação e outros. Porém, a mais usual, e que teoricamente causa menos prejuízos para a criança, é a guarda compartilhada, pois esta tenta manter a relação da criança com ambos os genitores. A guarda compartilhada traz também o benefício de que todas as responsabilidades nos cuidados, na assistência material e relações afetivas serão compartilhadas entre ambos, buscando haver a permanência desse vinculo familiar.

      Akel (2008, p.66) explica a importância da guarda compartilhada de forma favorável para o desenvolvimento das crianças:

      A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem-estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o benefício do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.

      Através da guarda compartilhada, a criança será assistida em todos os aspectos inerentes ao seu desenvolvimento, como ter uma residência fixa próxima da escola e do convívio com os amigos. Além, do fácil acesso a todas as atividades diárias da criança, principalmente com relação as atividades que possuem um caráter emocional e de maior relação entre o genitor e a criança, como por exemplo, um passeio ou atividade durante determinado período, natação, balé e outros.

      Nesse sentido, é importante compreender o papel da guarda compartilhada dentro do Poder Familiar, constituindo assim, um direito e um dever, conforme Maciel (2010, p. 95):

      […] Não é só um direito de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relações, mas também representa o dever de resguardar a vida do filho e de exercer a vigilância sobre ele. Engloba o dever de assistência e representação. Por outro aspecto, há que se fazer distinção entre guarda e companhia. Enquanto a guarda é um direito/ dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda. A autoridade parental abrange a guarda e a companhia.

      Portanto, é importante analisar de forma mais profunda as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, com relação a assegurar o melhor interesse da criança e do adolescente.

      • VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

      Quanto as vantagens desse instituto, destaca-se a equidade parental, ou seja, é compartilhada a responsabilidade sob a criança para ambos os genitores, estes devem prover participação e convivência por igual com a criança, mantendo assim o sentindo de “família”, que é tão fundamental e necessário para o desenvolvimento psicológico e afetivo da criança. Essa participação também pode contribuir para uma maior comunicação entre os pais e filhos, durante diferentes momentos da vida dessa criança.

      Com relação aos pais, a divisão das responsabilidades, contribui para uma melhor qualificação da competência de cada um destes, pois ambos passam a dividir as responsabilidades por igual, exigindo uma maior cooperação e comunicação entre os genitores com o objetivo de melhor assistir a criança, seja no lado emocional e afetivo, como também na divisão dos gastos e manutenção dos filhos, como a provisão da alimentação, da saúde, educação, lazer e bem-estar da criança de um modo geral.

      Quanto os lados negativos da guarda compartilhada, encontram-se as dificuldades e limitações encontradas nas relações de separação, toda a briga que possa ocorrer durante esse processo de separação conjugal e pedido de guarda. É nesse momento, em que o juiz deve analisar todas as circunstancias, e verificar o que será efetivamente mais vantajoso para a criança, e cause menos danos para seu desenvolvimento, cabendo a análise dos requisitos essenciais para a concessão da guarda compartilhada.

      Apesar das desvantagens, os benefícios apresentados são notoriamente melhores, uma vez que, se bem trabalhada essa relação, conseguirá proteger essa conexão afetiva entre os genitores e os filho(os), principalmente se levada em conta a proteção psicossocial, ou seja, minimizam os efeitos psicológicos dentro do convívio social, como por exemplo, dentro da escola, mantendo o desenvolvimento e a construção da relação deste com outras crianças. Além de que, é por meio desta, que se evitarão o desenvolvimento de traumas, que em casos mais severos possam a trazer prejuízos difíceis de serem sanados, que podem inclusive serem intensificados durante a vida adulta.

      Nesse sentido, Grisard (2009, p.221) complementa dizendo que a guarda compartilha é eficaz no atendimento dos interesses tanto dos pais como dos filhos, mostrando que há um número maior de homens interessados em continuar envolvidos na vida e criação dos filhos, e mulheres interessadas em retornar a questão profissional, com relação a trabalhar e também fazer parte da criação dos filhos. Assim, tanto o homem como a mulher podem trabalhar, ajustar horários e compartilhar os cuidados da criança, sem que haja o prejuízo para estes e muito menos prejuízo para o desenvolvimento das crianças.

      É necessário haver o comum acordo entre ambos os genitores, sempre pensando no melhor interesse da criança, resguardando este de quaisquer prejuízos que possam vir a ocorrer, como forma de garantir que esta se desenvolva de forma saudável. E aproveite toda a infância para brincar, aprender, e se desenvolver, mantendo sempre essa boa relação com ambos os genitores.

      GUARDA COMPARTILHADA: CONSIDERAÇÕES FINAIS

      Conclui-se que por meio desse artigo, foi possível demonstrar a importância do poder familiar, e sua evolução do pátrio poder para poder familiar, e em especial o da guarda compartilhada dos filhos, proporcionando a criança e ao adolescente o seu superior interesse, com relação ao seu bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.

      Apesar da guarda conjunta já ser um instituto acolhido pela doutrina e jurisprudência, amparado pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, por vezes era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação expressa. A magnitude do instituto é devido aos pais poderem acompanhar livremente a vida de sua prole, participar ativamente na vida dos filhos, como era quando casados. O que pode possibilitar, a longo prazo, a estabilidade e bom desenvolvimento da prole, o que não ocorre quando se interrompe o vínculo ao deferir a guarda apenas a um dos genitores, uma vez que a visita periódica tem efeito de destruição dos laços, através do afastamento paulatino.

      Verificou-se que há vantagens e desvantagens com a Guarda Compartilhada, porém, os são maiores os benefícios destas se comparados aos malefícios. É certo que as implicações mais graves quanto as desvantagens, é a falta de consenso entre os pais, ou seja, por meio da alienação parental, contudo deve se registrar que há também realidades em que o filho não aceita a separação dos pais. E assim sendo devem buscar tentativas de amenizar os impactos da ruptura conjugal sobre os menores, bem como a necessidade de buscar mecanismos para fazer com que os envolvidos encarem de forma mais natural o processo de formação de um novo modelo familiar.

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      Number Of Pages 1568
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      GUARDA COMPARTILHADA: REFERÊNCIAS

      AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada – um avanço para a família. 2ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

      _____. Guarda Compartilhada – Um avanço para a família moderna. São Paulo: Atlas, 2008.

      BASTOS, Eliane Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (Coord.). Família e Jurisdição II. IBDFAM. Ed. Belo Horizonte, Del Rey: 2008.

      BRASIL. Código CivilArt. 380, 1583, 1584, 1630, 1631, 1634, 1635, 1637, 1638 e Leis 11698/14 e 13058/14. Brasília: 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 20 de outubro 2019.

      CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos – na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2000.

      COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

      DIAS, Maria Berenice.  Manual de Direito das Familiais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

      GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

      GRISARD, F. W. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

      MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4ª.ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

      MEIRA, Raphael Corrêa de. Curso de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

      RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito da família. São Paulo: Saraiva, 27. ed., 2003.

      SOUZA, de Rodrigues Juliana. Alienação Parental. Sob a perspectiva do direito à convivência familiar. 1. ed. São Paulo: Mundo jurídico, 2014.

      VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: À luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

      [1] Acadêmica do Curso de Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

      [2] Doutorando em Direito pela Universidade de Fortaleza, Centro Integrado de Ensino da Amazônia; Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFRC.

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