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Os princípios gerais da atividade econômica na Constituição de 1988

Redação Direito Diário

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 por Ingrid Carvalho

O texto propõe-se a discutir os princípios basilares da atividade econômica prescritos pela Carta de 1988. Tais princípios apresentam as diretrizes de apropriação privada dos meios de produção e, segundo Bulos (2015, p.1523) “constituem normas-síntese informadoras do sistema econômico do Estado, equivalem aos fundamentos sobre os quais devemos interpretá-los” (Grifo do autor).

José Afonso da Silva (2014) observa que os “princípios da constituição econômica formal”, nomenclatura utilizada pelo autor, estão relacionados no art. 170 onde lê-se que a atividade econômica está fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, com o fito de assegurar a todos existência digna em conformidade com os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

  1. Soberania Nacional. A soberania nacional econômica coaduna-se com o alcance e a efetivação da própria soberania política (art. 1º, I), haja vista que seria difícil vislumbrar um Estado soberano que estivesse sempre à mercê de gerenciamentos econômicos externos. O princípio em comento toca primordialmente na “formação de um capitalismo nacional autônomo” (BULLOS, 2015, p. 1524). Cumpre salientar na análise desse princípio que a construção política do Estado está inevitavelmente orientada pela livre instituição de suas bases econômicas.
  2. Propriedade privada. O sistema econômico é fundado na iniciativa privada. A Constituição de 1988 esculpe esse princípio em seu art. 5º, XXII, como garantia ao indivíduo. Bagnoli (2000, p. 74) observa que a “propriedade privada é princípio típico das economias capitalistas, sem o qual não existiria segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem nos mercados.” José Afonso (2014) traz a luz o fato de esse ser um princípio básico do liberalismo econômico, sendo resultado da luta do liberalismo para retirar as amarras que pudessem dificultar o pleno exercício da atividade econômica.
  3. Função social da propriedade. O alinhamento aqui é completo com os postulados dos art. 5º, XXIII, e 186, da Lex MaterI. O Constituinte de 1988 preocupou-se em garantir uma nova feição ao direito de propriedade. De forma que esta passasse a “caracterizar-se como espécie de poder-função, uma vez que, desde o plano constitucional, encontra-se diretamente vinculado à exigência de atendimento da sua função social” (MIRAGEM, 2005, p. 30).
  4. Livre concorrência. Esse princípio é trazido com primazia pela Carta de 1988, as constituições anteriores não o previa expressamente, sendo o mesmo extraído de forma implícita do princípio da liberdade de iniciativa. A própria Constituição observa mecanismos de efetivação do referido princípio ao aludir que, “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (CF, art. 173, 4º). Há manifesta incompatibilidade entre livre concorrência e o abuso do poder econômico. Como salienta o douto constitucionalista:

    “Essa prática abusiva, que decorre quase espontaneamente do capitalismo monopolista, é que a Constituição condena, não mais com um dos princípios da ordem econômica, mas como um fator de intervenção do Estado na economia, em favor da economia de livre mercado” (SILVA, 2014, p. 807).

  5. Defesa do consumidor. A economia de livre mercado não se coaduna com abusos aos direitos dos consumidores, dessa forma é que se protege o polo mais frágil da relação consumerista com normas especificas no sistema jurídico e econômico. Atente para o fato de que, como informa Bagnoli (2000, p. 75), “garantir a livre concorrência no mercado significa, numa perspectiva de análise, defender o bem estar econômico do consumidor”. Para a melhor compreensão desse princípio, convém buscar aqui uma definição para o termo consumidor, anotando-se que: “Consumidor é o usuário ou adquirente de produtos, serviços e bens, fornecidos por comerciantes ou qualquer pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, de sua família e daqueles que se lhe subordinam por uma ligação doméstica ou protetiva” (BULLOS, 2015, p. 1524).
  6. Defesa do meio ambiente (EC n. 42/2003). O princípio importa em uma limitação da propriedade privada, prescrevendo um tratamento diferenciado, conforme o impacto que se verifique ao meio ambiente, dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. A defesa do meio ambiente encerra limitações ao pleno exercício da livre-iniciativa e da livre concorrência.
  7. Redução das desigualdades regionais e sociais. Além de constituir um princípio ordenador da ordem econômica, a diminuição das desigualdades é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Esse princípio preordena não somente a ordem econômica, mas também os direitos sociais e os mecanismos de seguridade social, no intuito de estabelecer um sistema de maior igualização das condições sociais. Apresenta fulcro, ainda, no sistema tributário, com a previsão de mecanismos que permitam sanar desigualdade, como por exemplo, fundos especiais e regionalização orçamentária (CF, arts. 43 e 165, 1º).
  8. Busca do pleno emprego. José Afonso da Silva (2014) considera esse princípio como um vetor de orientação à economia para que esta se desvincule de políticas recessivas. O referido autor observa que a essência da realização do pleno emprego concentra-se na capacidade produtiva de todos quantos estejam capazes ao exercício de alguma atividade econômica. “Trata-se o pleno emprego da força de trabalho capaz. Ele se harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano” (SILVA, 2014, p.809).
  9. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. O escopo desse postulado é, dentro outas questões, fomentar o aporte empresarial para os pequenos empreendimentos. De tal modo que contribua para a efetivação do pleno emprego e o desenvolvimento de determinadas regiões. O princípio aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. Bagnoli (2000, p. 77) salienta que esse tratamento diferenciado pode ser observado como “forma do Estado nivelar o campo de jogo (the nível playing field), para assegurar condições mínimas do pequeno estabelecimento empresarial competir no mercado com concorrentes maiores aptos à disputa”.
Referências:
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 37º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.
MIRAGEM, Bruno. O artigo 1228 do Código Civil e os deveres do proprietário em matéria de preservação do meio ambiente. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito da UFRS, Porto Alegre, v.III, n.VI, p.21- 45, maio 2005.
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008. – (Série leituras jurídicas: provas e concursos; v.29).
Créditos da imagem: www.pulsamerica.co.uk 3504 × 2336

 

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

[email protected]

andreavizzotto.adv.br

@andreavizzotto.adv

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

www.andreavizzotto.adv.br/

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@andreavizzotto.adv

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