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Teoria do Domínio do Fato: uma breve análise de autorias no Mensalão e Lava-Jato

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Ah! Toda a alma num cárcere anda presa, soluçando nas trevas, entre as grades  Do calabouço olhando imensidades, Mares, estrelas, tardes, natureza. (CRUZE E SOUZA – O CISNE NEGRO).

Nesse clima de operação Lava-Jato, investigações de políticos e crimes de colarinho branco, é muito comum se utilizar de todas as armas jurídicas para fundamentar e justificar todo tipo de formação que possa levar a uma condenação. É nessa atmosfera que já está se falando mais uma vez em aplicação da teoria do domínio do fato, mas afinal, o que diabos é essa teoria e como porque ela é importante?

Na realidade, essa teoria foi bastante alardeada após a ação penal 470, conhecido caso do Mensalão, e bastante criticada por diversos doutrinadores, tendo inclusive parecer do próprio criador dela Claus Roxin, dizendo que não seria propriamente aplicação da tese utilizada por ele. Todavia, o Domínio do fato já era tese reconhecida no direito brasileiro em tempos pretéritos e a sua analise depende de um conhecimento prévio, seja este o conhecimento de autoria.

A autoria em direito penal é assunto bastante relevante, sendo criador de diversas teorias, em razão da organização e da diversidade de participação na atividade criminosa. Em princípio, há de pensar que é bastante pueril e ingênuo entender o que seria o autor de um crime: autor é quem pratica o ato típico, ilícito e culpável, ora, autor é quem comete o crime… O problema é que os crimes são cometidos por várias pessoas, e quando assim o é, nem todos praticam o fato criminoso, mas todos atuam com maior ou menor importância para o surgimento deste. Nesse sentido, o Direito Penal precisou evoluir no sentido de encontrar uma teoria jurídica que esclarecesse critérios seguros quanto a fixação da autoria.

Então, a doutrina geralmente tem divisões entre teorias monistas e dualistas (MIRABETTI, 2011, p.211), ou entre teorias restritivas, extensivas e mistas (JESUS, 2010. p.450). Para esse artigo, optou-se por explicar apenas pelas teorias restritivas, extensivas e mistas.

Entende-se por teoria restritiva aquela na qual autor é tão somente aquele que realiza o fato típico ilícito e culpável, sendo qualquer outra pessoa que participe do crime de maneira lateral, mas sem realizar o tipo nuclear, este estaria fora do crime. Por exemplo: No assassinato de Júlio César, Imperador Romano, cada senador deu uma facada. Em sua defesa, eles alegaram que suas condutas, individualmente, não causaram a morte do Imperador e, portanto, estariam livres de pena. Alegaram, portanto, uma teoria restritiva da autoria.

Por outro lado, há a teoria extensiva da autoria. Nessa considera-se o dolo, ou seja, o binômio consciência do dano e vontade de gerar o ato, e não propriamente a realização da conduta típica. Por essa teoria, todos os senadores responderiam por homicídio.

Por fim, vem as teorias mistas, sejam aquelas que tentam fixar um critério que nem seja tão brando quando os critérios adotados pela teoria restritiva, nem seja tão rigoroso quanto os adotados pela teoria extensiva. Nesse ponto que se enquadra a teoria do domínio do fato, mas afinal, o que é essa tal teoria do domínio do fato.

A teoria do domínio do fato surge no Direito Penal alemão, que adotava sistema restritivo (e monista), bastante similar ao modelo brasileiro. Assim, Claus Roxin, estudando Welzel, pensou em como se aplicaria o finalismo em termos de teoria da autoria, dizendo que a autoria se daria pelo controle do fato (Over Control theory, em inglês).

Então, para se fixar a autoria em um crime, deveria se entender a relevância da conduta da pessoa para a ocorrência do delito, percebendo a sua imprescindibilidade ou não. Essa imprescindibilidade seria demonstrada pela possibilidade do controle da ocorrência do crime, que seria, na visão de Leite (2013, p. 16-18) como sendo o domínio da ação, ou seja, a própria realização da conduta, o domínio da vontade, ou seja, quando o outro é mero instrumento para a realização do crime e por fim o domínio funcional do fato, que seria, em um crime de organização, quando a presença e o dolo daquela pessoa fosse indispensável para estruturar, organizar e fazer existir o crime.

De todo o exposto, a conclusão é bastante lógica, a teoria do domínio do fato, na realidade, é uma teoria de importante relevância para a distinção entre autoria e participação. Por ela, o único que se pode tirar é se a pessoa será tida como autor do crime, ou se mero participe. Por fim, ainda é cedo para dizer se ela será aplicável ao caso da Lava-Jato, mas no caso do mensalão, mesmo havendo grandes críticas de Alaor Leite e Luis Grecco, e que a tese tenha sido bastante discutida em plenário, na ementa de julgamento não foi dita a aplicação da teoria, tendo sido entendida pela própria teoria unitária do delito.


Referências

GRECO; LEITE; Luis, Alaor. o que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 933. p. 61. Jul. 2013.

GRECO; LEITE; Luis, Alaor. A “recepção” das teorias do domínio do fato e do domínio da organização no direito penal econômico brasileiro Observações sobre as formas de intervenção no delito na Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal brasileiro (“Caso Mensalão”). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. ZIS 7-8/2015. Disponível em < http://www.zis-online.com/dat/artikel/2015_7-8_937.pdf > acessado em 29 de julho de 2015.

JESUS, Damásio de. Direito Penal .Volume I: parte geral. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 447- 494.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal, volume I. Parte Geral arts. 1 a 120. 27ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral: do art. 1 ao 120, 12. Ed. São Paulo: Revista editora dos Tribunais, 2013. p. 561-582.


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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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