O direito brasileiro estipula que os direitos e interesses dos menores de idade devem ser zelados, até que eles atinjam a idade e condições para que possam agir em seu próprio nome. A tutela e a guarda são dois institutos previstos no ordenamento jurídico brasileiro, ambos objetivando a proteção integral da criança e do adolescente.

Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 19, é direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária. Caso a família não tenha capacidade de garantir os direitos concernentes à criança, o menor será, então, recolocado em uma família substituta.

Tutela

A tutela é um instituto milenar que tem se adaptado à medida que as sociedades avançam, visando à proteção do incapaz. O Código Civil de 1916 teve particular zelo com a preservação do patrimônio do órfão rico, destinando apenas um artigo para os menores abandonados. Era o que bastava para uma sociedade sem problemas graves relacionados à infância e à juventude, onde os menores abandonados não tinham atuação na vida jurídico-social.

Trata-se de instituto de direito assistencial para a defesa de interesses de menores não emancipados, nem sujeitos ao poder familiar, visando sua proteção. Um dos objetivos é a administração dos bens patrimoniais do menor em questão, quando houver o falecimento dos pais ou caso eles sejam declarados ausentes ou percam o poder familiar.

É uma atribuição imposta pelo Estado a terceiro para atender interesses públicos e sociais. Perante o Código Civil, são os poderes e deveres confiados a alguém para que defenda, preserve, proteja e zele por um menor, que se encontra fora do poder familiar, nas esferas patrimonial e pessoal.

Para o ECA, a tutela é uma forma de colocação da criança e do adolescente em família substituta. A tutela será deferida, conforme o artigo 36 do Estatuto, nos termos da lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. Para ser deferida, pressupõe-se a prévia decretação da perda ou da suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

A tutela poderá ser testamentária, quando instituída por ato de última vontade, conforme artigo 1.729, parágrafo único, do CC. Nesse caso, a nomeação cabe aos pais, em conjunto, devendo constar em testamento ou outro documento autêntico. Caso o pai ou mãe não detenha o poder familiar no momento da morte, é considerada absolutamente nula esta tutela.

Outra forma de tutela é a chamada tutela legítima. Quando da falta de tutor nomeado pelos pais, segundo previsão do artigo 1.731 do CC, a tutela cabe aos parentes consanguíneos do menor, sendo primeiro os ascendentes, de grau mais próximo ao mais remoto, os colaterais até o terceiro grau, também do grau mais próximo ao mais remoto, e, por fim, os de mesmo grau, dos mais velhos aos mais novos. O juiz decidirá, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e o princípio da proteção integral.

Finalmente, comente-se que caberá ao juiz a nomeação de tutor, caso não haja o testamentário ou o legítimo. In verbis:

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Em termos simplificados, o instituto da tutela funciona como mecanismo de proteção à criança e ao adolescente no que se refere à assistência e à administração dos bens, sendo substitutivo ao poder familiar.

Guarda

A guarda visa à garantia dos direitos do menor envolvido. Não é um poder entregue livremente nas mãos de alguém para que este exerça autoridade familiar, mas sim um dever imposto por razões de ordem pública, que, se violado injustificadamente, acarreta sanções administrativas, penais e cíveis.

Esse instituto busca regularizar a convivência de fato, atribuindo ao guardião vínculo e representação jurídica em relação à criança ou à adolescente. De acordo com o artigo 33 do ECA, “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Não pressupõe a destituição ou suspensão do poder familiar dos pais, sendo conferida ao menor a condição de dependente, para todos os fins de direito.

Pode-se considerá-la no contexto da relação familiar, precisamente quando houver a dissolução da sociedade conjugal. Outra possibilidade é na colocação em família substituta, caso o menor se encontre em situação irregular.

No primeiro caso, ela poderá ser unilateral ou compartilhada, quando a guarda é concedida a um dos genitores ou aos dois, respectivamente. O fato de a guarda concedida em uma eventual separação dos pais ser a unilateral obriga o genitor não detentor da guarda a supervisionar os interesses dos filhos, podendo, inclusive, solicitar informações e prestação de contas.

A guarda resultante da dissolução da sociedade conjugal poderá ser requerida por um dos genitores ou pelos dois, na ação de divórcio ou dissolução de união estável, ou decretada pelo juiz, pelas necessidades do filho ou por distribuição de tempo necessário ao convívio do menor com o pai e a mãe, conforme o artigo 1.584, I, do Código Civil.

O juiz poderá, também, caso verifique que o menor não deve permanecer sob a guarda dos pais, deferir a guarda para pessoa com quem haja compatibilidade, considerando-se o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Deve-se entender que a atenção maior dada nesta situação é ao menor de idade e aos seus interesses, e não às aspirações dos pais. É com essa mentalidade que a guarda da criança ou do adolescente será decidida pelo magistrado.

O Ministério Público é o órgão incumbido pelo Estado para defender os direitos das crianças e adolescentes, direitos esses indisponíveis, segundo o ordenamento brasileiro. Órgãos como o Conselho Tutelar são encarregados de exercer intensa fiscalização do cumprimento dos deveres pelos guardiões, podendo pugnar por sua destituição, se cabível.

A guarda pode ser concedida como uma maneira de assegurar o direito à convivência familiar sem implicar necessariamente na destituição do poder familiar. Dessa forma, há a possibilidade de manter o vínculo entre a criança e o adolescente e sua família de origem ao mesmo tempo em que se mantém o instituto da guarda.

A chamada guarda estatutária é concedida quando, pela ausência, omissão ou abuso por parte dos pais ou responsáveis, ocorre a perda do poder familiar. Melhor explicando: quando os direitos expressos no artigo 227 da Constituição e no artigo 4º do ECA forem violados ou houver ameaça de violação, haverá respaldo para a guarda estatutária. Para a colocação do menor de idade em família substituta, deve haver a situação de risco e a necessidade de aplicar essa medida de proteção.

Pode-se classificar, também, em definitiva ou temporária. Será definitiva quando houver o desejo por parte do guardião de ter a criança ou o adolescente como membro da família substituta, com todos os direitos e deveres advindos deste instituto. O menor não será considerado pupilo ou filho. A situação jurídica será assistencial, não gerando, portanto, futuros direitos sucessórios.

Já quando se considera a guarda como temporária, ela não é um fim em si mesmo. Atende a uma situação limitada por termo ou condição. Findo o termo ou a condição, a guarda findará também. É o caso de guarda concedida antes da adoção por uma outra família.

Também pode ser a guarda concedida, excepcionalmente, “fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados”, de acordo com o artigo 33, § 2º do ECA.

Ainda conforme o ECA, em seu artigo 35, a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, sendo ouvido o Ministério Público.

Aqui, também, considerar-se-á o grau de parentesco (art. 28, §2º, ECA) para a colocação em família substituta, tendo os parentes mais próximos vantagem em relação aos mais distantes e a terceiros.

Com isso, tem o legislador em mente que, em a criança ou o adolescente não podendo estar com sua família natural, melhor ficar com parentes do que com estranhos. Haverá, todavia, sempre a prevalência do bem-estar do menor.

A regra geral é de que os processos de tutela e guarda tramitem nas varas de família. Somente quando houver violação ou ameaça de violação aos direitos constitucionais ou estatutários do infante, será competência do juízo especializado da infância e juventude.

Conforme o estabelecido na Constituição Federal no Art. 227: “Toda criança e todo adolescente tem direito à vida, à saúde, à alimentação, à liberdade e à convivência familiar e comunitária e será posto à salvo de toda forma de negligência, violência, discriminação, crueldade e opressão.”

A tutela e a guarda buscam garantir essa proteção aos menores de idade, assegurando-lhes seu crescimento e desenvolvimento completo, a salvo de ingerências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal, por meio da ausência, omissão, abuso ou negligência dos pais ou responsáveis.

Os dois institutos cumprem função importante no que concerne à proteção da criança e do adolescente, contribuindo no sentido de proporcionar a esses menores, não obstante o eventual abandono ou descaso por parte de seus responsáveis, condições de pleno crescimento e desenvolvimento moral, psíquico e social.

Referências:

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília.
COLOCAÇÃO em família substituta: guarda, tutela e adoção. Tribunal de Justiça do estado de Goiás. Disponível em: <http://www.tjgo.jus.br/index.php/comarcas/jij/comarca-juizado-infancia-juventude-aparecida-de-goiania/guarda-tutela-e-adocao>. Acesso em 14 mar 2016.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A guarda e a tutela no direito brasileiro. Juspodivm. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_guarda_e_a_tutela_no_direito_brasileiro_-_mpba.pdf>. Acesso em 14 mar 2016.
FÉLIX, Mariana. Guarda, tutela e adoção à luz do estatuto da criança e do adolescente (lei 8.069/90). Recanto das Letras. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/4013909>. Acesso em 12 abr 2016.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013.

Imagem:

THOMOND, Christopher. Ofsted asked your predecessor to take action to ensure that every school developed a policy on reading for enjoyment for all. The Guardian, 07 de outubro de 2014. Disponível em: <https://static.guim.co.uk/sys-images/Guardian/Pix/pictures/2014/10/3/1412346683094/child-reading-frog-014.jpg>. Acesso em 29 abr 2016.

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