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Afinal, o que é o crime de corrupção?

Publicado

3 de novembro de 2016

Por

Redação Direito Diário

Atualizado pela última vez em

21 de fevereiro de 2024 por Ingrid Carvalho

Atualmente, muito se fala na corrupção e nos prejuízos que esta acarreta para a sociedade. Isso ocorre, principalmente, devido à divulgação dos atuais casos de desvio ou mau uso do dinheiro público.

Nesse contexto, ao analisar as críticas acerca da corrupção, percebe-se que, para o senso comum, este termo é muitas vezes utilizado para fazer referência a todos os delitos que afetam, direta ou indiretamente, a Administração Pública, sem distinguir suas diversas espécies.

Considera-se, dessa forma, a corrupção como um grande gênero, constituído por todas as condutas típicas que se relacionam com a má gestão da máquina administrativa.

É cediço que crimes como a concussão, o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas e a prevaricação, por exemplo, envolvem atos de corrupção, tendo em vista que se relacionam ao ato de corromper algo ou alguém para a obtenção de vantagens.

Além disso, os supracitados delitos, assim como os crimes de corrupção, definem-se como infrações penais praticadas contra a Administração Pública, definidas por Greco (2013, p. 389) como as “infrações penais mais nefastas e devastadoras, uma vez que, geralmente, mesmo atingindo diretamente a Administração Pública, indiretamente, causam dano a um número indeterminado de pessoas”.

Entretanto, o legislador pátrio resolveu diferenciar as práticas criminosas que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns delitos receberam o nome jurídico “corrupção”.

Assim, no presente texto, pretende-se destacar as principais particularidades de alguns delitos que envolvem atos de corrupção, diferenciando-os dos crimes de corrupção propriamente ditos, de acordo com a legislação pátria.

Peculato

Inicialmente, para discorrer sobre os principais delitos que envolvem atos de corrupção, é imprescindível explanar o crime de peculato, tipificado no art. 312 do Código Penal.

Consiste na conduta de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

Conforme Jesus (2016, p. 161): “trata-se de modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii”. A conduta pode ser consumada mediante a apropriação ou o desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Incide nas mesmas tenazes o agente que subtraia o bem ou concorra para a sua subtração.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Já o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, cometido apenas por funcionário público, está descrito no art. 315 do Código Criminal. É a conduta de “dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei”.

O comportamento é típico porque o administrador público é vinculado à lei, só podendo fazer o que esta determina, em atendimento ao interesse público (GRECO, 2013, p. 426).

Concussão

Por sua vez, o delito de concussão, reproduzido no art. 316 do Estatuto Penal como a conduta de “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, compreende uma ordem. Consuma-se com a imposição da vantagem indevida como uma obrigação para o terceiro.

Prevaricação

No que concerne ao crime de prevaricação, previsto no art. 316 da Lei Substantiva Penal, este ocorre quando o agente “se abstém da realização da conduta a que está obrigado, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender ao sentimento ou interesse próprio”. (JESUS, 2016, p.207).

Tráfico de Influência

A respeito do delito de tráfico de influência, constante no art. 332 do Estatuto Criminal, este trata do comportamento de “solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função”. Da definição, percebe-se que pode ser cometido por qualquer pessoa e não somente por agentes públicos.

Os crimes de corrupção propriamente ditos

No tocante aos crimes de corrupção propriamente ditos, estes se inserem na parte especial do Código Penal Brasileiro.

Mais especificamente, suas previsões legais situam-se em três dispositivos, quais sejam: o art. 317, o art. 333 e o art. 337-B, todos da Lei Substativa Penal, os quais descrevem, respectivamente, as três principais modalidades do delito, quais sejam: a corrupção passiva, a corrupção ativa e a corrupção ativa em transação comercial internacional.

O crime descrito no art. 337-B, por tratar-se de conduta praticada em âmbito internacional, não será analisado com maior profundidade no presente texto. Trata-se da corrupção ativa em transação comercial internacional, com a seguinte descrição legal:

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Entretanto, no que diz respeito aos crimes descritos no art. 317 e no art. 333 do Código Penal, estes serão melhor analisados a seguir. Nestes dispositivos, houve a separação da modalidade passiva e da modalidade ativa do delito, sobre a qual já se manifestou Nucci (2015) no sentido de que a opção do legislador foi “evitar a indispensável bilateralidade do delito, ou seja, se houver punição para o corruptor, deve-se punir também o corrompido”.

Corrupção passiva (Art. 317, CP)

A primeira modalidade do ilícito penal em comento inclui-se entre os crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral, e sua definição legal consta no art. 317 do Código Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Depreende-se da leitura do supracitado dispositivo que a conduta proibida consiste em o funcionário público, em razão de sua função, pedir ou manifestar interesse pela vantagem indevida, ou, ainda, aceitá-la, ainda que esse aceite refira-se apenas à promessa do recebimento (JESUS, 2016, p. 198).

A pena prevista é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Entretanto, é válido registrar que a Lei nº 10.763/2003 elevou a pena para dois a doze anos de reclusão e multa, motivo pelo qual aos crimes cometidos após a vigência desta Norma aplica-se a reprimenda mais gravosa.

Reitere-se que se trata de um delito muito grave, visto que é prejudicial à coletividade, contrariando os princípios que norteiam a atividade administrativa. Segundo Guilherme Nucci (2015), “o funcionário corrupto desmoraliza o serviço público e afronta o Estado, devendo ser severamente punido”.

Define-se como crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público, sempre contra o Estado, mas que também atinge a sociedade. Frise-se que o crime pode ser cometido ainda que o sujeito não tenha assumido ainda a função pública, desde que a motivação relacione-se com o exercício da atividade pública, ainda que se trate de mera expectativa.

Na esfera administrativa, utilizava-se a expressão “funcionário público” para se referir aos servidores estatutários que integravam a estrutura da Administração Direta, o que indica que correspondia a uma categoria dos servidores públicos, mas o termo entrou em desuso, pois foi banido da Constituição Federal de 1988 (CARVALHO FILHO, 2016).

Por outro lado, no âmbito penal, a definição de funcionário público é mais abrangente do que a anteriormente utilizada no campo administrativo, conforme exposto no art. 327 do respectivo Código, abaixo transcrito:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

A esse respeito, importa mencionar o texto “Para o Direito Penal, quem é funcionário público?”, de autoria de Brenda Vasconcelos.

Atualmente, para o Direito Administrativo, o conceito de agente público equivale à definição de funcionário público utilizada no Estatuto Penal, conforme expõe Fernanda Marinela (2016, p. 643):

A expressão agente público é a mais ampla para designar de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, designação ou convocação. Independe, ainda, de ser essa função temporária ou permanente e com ou sem remuneração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público.

No mesmo sentido, Diogenes Gasparini (2012, p. 191) afirma que os agentes públicos são pessoas físicas que “sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob a sua responsabilidade”.

Há ainda a figura do funcionário público por equiparação, mencionada no §1º do artigo 327 da Lei Substantiva Penal, litteratim:

Art. 327. […] §1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

No que concerne ao tema, o autor Damásio de Jesus (2016, p. 153) afirma que o funcionário público por equiparação pode ser aquele vinculado ao poder público de forma indireta (abrangendo as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas), ou aquele vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, mediante contrato ou convênio.

Quanto ao funcionário vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, urge salientar que está condicionado ao exercício de atividade típica da Administração. Desse modo, excluem-se aqueles que mantêm vínculo contratual com a Administração Pública para realizar qualquer outro tipo de atividade.

Em relação ao conceito de atividade típica da Administração Pública, é imperioso ressaltar que se relaciona “às tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação, transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras.” (JESUS, 2016, p. 151).

Destarte, infere-se que a norma criminal, ao tratar dos funcionários públicos por equiparação:

[…] exclui funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interessa da própria Administração Pública, como a construção ou reforma de edifício público.

A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. (JESUS, 2016, p. 153).

Assim, nos casos em que a corrupção for cometida por terceiro, que não se enquadre na descrição de funcionário público nem mesmo por equiparação, nos termos da legislação penal, não estará consumado o delito de em sua modalidade passiva, mas na modalidade ativa, que será comentada adiante.

Todavia, apesar dos apontamentos já realizados, importa declarar que se admite a participação de terceiro, não funcionário público, no delito, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário (JESUS, 2016, p. 198).

No que diz respeito à vantagem indevida, esta se define como um benefício ilícito, não amparado pelo ordenamento jurídico, podendo ser conjecturado para o presente ou para o futuro. (BITENCOURT, 2016, p. 114).

O crime de corrupção passiva exige o dolo para a sua configuração, sendo imprescindível a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal.

A consumação se dá no momento em que terceiros ficam cientes da solicitação da recompensa, no momento do aceite da promessa do benefício ou no momento em que é recebida a vantagem indevida. Ou seja: a concessão da vantagem pelo terceiro é prescindível.

A tentativa é possível se a solicitação de vantagem injustificada se der de forma escrita, e esta não chegar até o seu destinatário.

É importante frisar também que, para a sua consumação, não é necessário que o agente público pratique ou deixe de praticar qualquer ato funcional em razão do recebimento ou da promessa de recompensa, ou sequer que pratique o ato infringindo dever funcional. Todavia, se tais hipóteses se concretizarem, conforme disposição do §1º do dispositivo legal, a pena é aumentada.

Outra causa de aumento de pena decorre da incidência do §2º do art. 327 do mesmo Estatuto Penal, em casos em que o funcionário público ocupe cargo em comissão ou que exerça função de direção ou assessoramento, pois se entende que, nesses casos, dedica-se maior confiança ao agente.

Já no §2º do art. 317 há a previsão da forma privilegiada da conduta criminosa ora tratada, cuja pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa. É a hipótese em que o funcionário público não age com a pretensão de receber vantagens, mas sim influenciado por pedido de outrem, por amizade ou consideração.

Outra questão que merece destaque é que o supramencionado dispositivo legal não incide nos casos em que haja lei especial descrevendo condutas semelhantes.

Portanto, na hipótese em que o crime é cometido contra a ordem tributária, com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, ou com o aceite da promessa de tal vantagem, deixando-se de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrando-os parcialmente, o agente incorrerá nas tenazes de crime específico, descrito no art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, abaixo transcrito:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

[…]

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Também há um tipo penal específico quando a corrupção for praticada por testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes judiciais, em relação à processos judiciais ou administrativos, ou mesmo à inquéritos policiais, não sendo tal espécie abrangida pelo crime descrito no art. 317, mas sim pelo delito tipificado no art. 342 do Código penal, in verbis:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

O mesmo ocorre, ainda, quando a conduta for praticada por militar no exercício de suas funções, tendo em vista que também há dispositivo em lei especial (Código Penal Militar) regulando a conduta, conforme a inteligência do art. 308 do aludido Código:

Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Corrupção ativa (Art. 333, CP)

O delito de corrupção ativa situa-se entre os crimes praticados por particular contra a administração pública geral, disposto no art. 333 do Código Penal, litteratim:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

A intenção do legislador, ao tipificar a conduta, foi punir “a quem corrompe ou procura corromper o funcionário público” (JESUS, 2016, p. 269). Afinal, a atividade administrativa é voltada para a efetivação do bem coletivo, sendo mister sua regularidade, que dependerá sempre da atuação de quem exerce ocupa cargo, emprego ou função pública.

O funcionário a que se pretende corromper deve ser competente para praticar, retardar ou omitir o ato que o autor do delito deseja transmudar.

Guilherme Nucci (2015) aponta ainda que o ato de ofício que foi praticado, omitido ou retardado, sempre deve ser especificado na peça acusatória, sob pena de cerceamento de defesa.

Observa-se que incide no tipo penal em comento a pessoa que, dolosamente, apresenta proposta ou compromete-se a entregar vantagem ao funcionário público, espontaneamente, pessoalmente ou mediante pessoa interposta – que será partícipe do crime (JESUS, 2016, p. 270). O ilícito pode, inclusive, ser praticado por outro funcionário público (GRECO, 2013, p. 545).

A vantagem oferecida pelo sujeito ativo é sempre direcionada para uma ação futura e pode ser de qualquer natureza, desde que direcionada ao proveito do próprio funcionário público e que não seja autorizada por lei.

Nesse sentido, aduz Guilherme Nucci (2015) que a vantagem é estritamente pessoal e não diz respeito ao interesse público da Administração. Até porque, se o benefício for devido, o fato é atípico, podendo, entretanto, restar configurado ato de improbidade administrativa ou falta funcional.

Além disso, urge salientar que o crime se consuma ainda que aquele que exerce função, emprego ou cargo público recuse o benefício, tendo em vista que, para a consumação do delito, basta que o funcionário público tenha ciência da oferta ou da promessa.

Contudo, é interessante reafirmar que, se o funcionário público aceitar a recompensa, ele também cometerá um crime, a saber: o de corrupção passiva.

Admite-se a tentativa em casos em que a proposta dirigida ao funcionário público seja produzida de modo escrito e que este não chegue a recebê-la.

Frise-se que “não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações em agradecimento a comportamento funcional seu” (JESUS, 2016, p. 271), sem a pretensão de que este tome atitudes futuras, pois tal conduta é apenas uma demonstração de gratidão pelos serviços bem prestados e não demonstra a intenção de corromper o agente público.

Também defende o doutrinador Damásio de Jesus (2016, p. 271) que não há crime “se o agente oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica […]”.

Em continuidade ao estudo, é importante relatar que no parágrafo único do art. 333 consta uma hipótese qualificadora do crime, a qual ocorre quando o funcionário público efetivamente pratica a conduta pretendida pelo sujeito ativo do delito, devido à vantagem ou à promessa.

Damásio de Jesus (2016, p. 272) aponta, entretanto, que a referida qualificadora não incide se o ato de ofício for legal, subsistindo a forma simples, descrita no caput do dispositivo.

Observe-se, ademais, que não incorrerá no crime em comento o agente que pratica a conduta no intuito de obter votos ou, ainda, pretendendo conseguir ou prometer abstenção, tendo em vista que o art. 299 do Código Eleitoral, lei especial, regula tal hipótese:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

O mesmo se observa em relação à corrupção cometida por militar no exercício da função, ocasião em que o agente responderá pelo crime previsto no art. 309 do Código Penal Militar, litteratim:

Art. 309. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcional:

Pena – reclusão, até oito anos.

Conclusão

Dessa forma, percebe-se que, quando se fala em corrupção de uma forma geral, pode-se referir-se a diversos delitos, que envolvem atos de corrupção.

Todavia, o legislador pátrio resolveu diferenciar os diversos delitos que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns crimes receberam o nome jurídico “corrupção”, configurando-se como crimes de corrupção propriamente ditos, entre os quais se destacam o crime de corrupção passiva e o crime de corrupção ativa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial – dos crimes contra a administração pública e crimes praticados por prefeitos. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5.

BRASIL. Decreto- Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>. Acesso em 01 ago. 2016.

______. Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016

______. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm>. Acesso em: 01 ago. 2016.

______. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>. Acesso em: 03 ago. 2016.

______. Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003. Acrescenta artigo ao Código Penal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.763.htm>. Acesso em 05 ago. 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em habeas corpus nº 52465/PE  – Pernambuco. Relator: Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. Data do Julgamento: 23 out. 2014, Data de Publicação: 31 out. 2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=40207742&num_registro=201402529162&data=20141031&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 10 ago. 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Atualizado por Fabrício Motta.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 9. Ed. Niterói: Impetus, 2013, v. 4.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal - parte especial: Crimes contra a fé pública a crimes contra a Administração Pública. 4. V. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://paramais.com.br/o-preco-da-corrupcao/>. Acesso em: 20 ago. 2016.

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Publicado

3 meses atrás

27 de outubro de 2024

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Redação Direito Diário

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

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Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de. A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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Artigos

A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Publicado

5 meses atrás

1 de setembro de 2024

Por

Redação Direito Diário

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011;
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19, nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev> Acesso em: 18. mar. 2016.

GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016;
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf> Acesso em: 10 abril. 2016;
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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Artigos

O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Publicado

5 meses atrás

27 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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