Atualmente, muito se fala na corrupção e nos prejuízos que esta acarreta para a sociedade. Isso ocorre, principalmente, devido à divulgação dos atuais casos de desvio ou mau uso do dinheiro público.
Nesse contexto, ao analisar as críticas acerca da corrupção, percebe-se que, para o senso comum, este termo é muitas vezes utilizado para fazer referência a todos os delitos que afetam, direta ou indiretamente, a Administração Pública, sem distinguir suas diversas espécies.
Considera-se, dessa forma, a corrupção como um grande gênero, constituído por todas as condutas típicas que se relacionam com a má gestão da máquina administrativa.
É cediço que crimes como a concussão, o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas e a prevaricação, por exemplo, envolvem atos de corrupção, tendo em vista que se relacionam ao ato de corromper algo ou alguém para a obtenção de vantagens.
Além disso, os supracitados delitos, assim como os crimes de corrupção, definem-se como infrações penais praticadas contra a Administração Pública, definidas por Greco (2013, p. 389) como as “infrações penais mais nefastas e devastadoras, uma vez que, geralmente, mesmo atingindo diretamente a Administração Pública, indiretamente, causam dano a um número indeterminado de pessoas”.
Entretanto, o legislador pátrio resolveu diferenciar as práticas criminosas que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns delitos receberam o nome jurídico “corrupção”.
Assim, no presente texto, pretende-se destacar as principais particularidades de alguns delitos que envolvem atos de corrupção, diferenciando-os dos crimes de corrupção propriamente ditos, de acordo com a legislação pátria.
Peculato
Inicialmente, para discorrer sobre os principais delitos que envolvem atos de corrupção, é imprescindível explanar o crime de peculato, tipificado no art. 312 do Código Penal.
Consiste na conduta de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.
Conforme Jesus (2016, p. 161): “trata-se de modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii”. A conduta pode ser consumada mediante a apropriação ou o desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Incide nas mesmas tenazes o agente que subtraia o bem ou concorra para a sua subtração.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Já o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, cometido apenas por funcionário público, está descrito no art. 315 do Código Criminal. É a conduta de “dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei”.
O comportamento é típico porque o administrador público é vinculado à lei, só podendo fazer o que esta determina, em atendimento ao interesse público (GRECO, 2013, p. 426).
Concussão
Por sua vez, o delito de concussão, reproduzido no art. 316 do Estatuto Penal como a conduta de “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, compreende uma ordem. Consuma-se com a imposição da vantagem indevida como uma obrigação para o terceiro.
Prevaricação
No que concerne ao crime de prevaricação, previsto no art. 316 da Lei Substantiva Penal, este ocorre quando o agente “se abstém da realização da conduta a que está obrigado, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender ao sentimento ou interesse próprio”. (JESUS, 2016, p.207).
Tráfico de Influência
A respeito do delito de tráfico de influência, constante no art. 332 do Estatuto Criminal, este trata do comportamento de “solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função”. Da definição, percebe-se que pode ser cometido por qualquer pessoa e não somente por agentes públicos.
Os crimes de corrupção propriamente ditos
No tocante aos crimes de corrupção propriamente ditos, estes se inserem na parte especial do Código Penal Brasileiro.
Mais especificamente, suas previsões legais situam-se em três dispositivos, quais sejam: o art. 317, o art. 333 e o art. 337-B, todos da Lei Substativa Penal, os quais descrevem, respectivamente, as três principais modalidades do delito, quais sejam: a corrupção passiva, a corrupção ativa e a corrupção ativa em transação comercial internacional.
O crime descrito no art. 337-B, por tratar-se de conduta praticada em âmbito internacional, não será analisado com maior profundidade no presente texto. Trata-se da corrupção ativa em transação comercial internacional, com a seguinte descrição legal:
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Entretanto, no que diz respeito aos crimes descritos no art. 317 e no art. 333 do Código Penal, estes serão melhor analisados a seguir. Nestes dispositivos, houve a separação da modalidade passiva e da modalidade ativa do delito, sobre a qual já se manifestou Nucci (2015) no sentido de que a opção do legislador foi “evitar a indispensável bilateralidade do delito, ou seja, se houver punição para o corruptor, deve-se punir também o corrompido”.
Corrupção passiva (Art. 317, CP)
A primeira modalidade do ilícito penal em comento inclui-se entre os crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral, e sua definição legal consta no art. 317 do Código Penal Brasileiro, in verbis:
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Depreende-se da leitura do supracitado dispositivo que a conduta proibida consiste em o funcionário público, em razão de sua função, pedir ou manifestar interesse pela vantagem indevida, ou, ainda, aceitá-la, ainda que esse aceite refira-se apenas à promessa do recebimento (JESUS, 2016, p. 198).
A pena prevista é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Entretanto, é válido registrar que a Lei nº 10.763/2003 elevou a pena para dois a doze anos de reclusão e multa, motivo pelo qual aos crimes cometidos após a vigência desta Norma aplica-se a reprimenda mais gravosa.
Reitere-se que se trata de um delito muito grave, visto que é prejudicial à coletividade, contrariando os princípios que norteiam a atividade administrativa. Segundo Guilherme Nucci (2015), “o funcionário corrupto desmoraliza o serviço público e afronta o Estado, devendo ser severamente punido”.
Define-se como crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público, sempre contra o Estado, mas que também atinge a sociedade. Frise-se que o crime pode ser cometido ainda que o sujeito não tenha assumido ainda a função pública, desde que a motivação relacione-se com o exercício da atividade pública, ainda que se trate de mera expectativa.
Na esfera administrativa, utilizava-se a expressão “funcionário público” para se referir aos servidores estatutários que integravam a estrutura da Administração Direta, o que indica que correspondia a uma categoria dos servidores públicos, mas o termo entrou em desuso, pois foi banido da Constituição Federal de 1988 (CARVALHO FILHO, 2016).
Por outro lado, no âmbito penal, a definição de funcionário público é mais abrangente do que a anteriormente utilizada no campo administrativo, conforme exposto no art. 327 do respectivo Código, abaixo transcrito:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
A esse respeito, importa mencionar o texto “Para o Direito Penal, quem é funcionário público?”, de autoria de Brenda Vasconcelos.
Atualmente, para o Direito Administrativo, o conceito de agente público equivale à definição de funcionário público utilizada no Estatuto Penal, conforme expõe Fernanda Marinela (2016, p. 643):
A expressão agente público é a mais ampla para designar de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, designação ou convocação. Independe, ainda, de ser essa função temporária ou permanente e com ou sem remuneração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público.
No mesmo sentido, Diogenes Gasparini (2012, p. 191) afirma que os agentes públicos são pessoas físicas que “sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob a sua responsabilidade”.
Há ainda a figura do funcionário público por equiparação, mencionada no §1º do artigo 327 da Lei Substantiva Penal, litteratim:
Art. 327. […] §1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
No que concerne ao tema, o autor Damásio de Jesus (2016, p. 153) afirma que o funcionário público por equiparação pode ser aquele vinculado ao poder público de forma indireta (abrangendo as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas), ou aquele vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, mediante contrato ou convênio.
Quanto ao funcionário vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, urge salientar que está condicionado ao exercício de atividade típica da Administração. Desse modo, excluem-se aqueles que mantêm vínculo contratual com a Administração Pública para realizar qualquer outro tipo de atividade.
Em relação ao conceito de atividade típica da Administração Pública, é imperioso ressaltar que se relaciona “às tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação, transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras.” (JESUS, 2016, p. 151).
Destarte, infere-se que a norma criminal, ao tratar dos funcionários públicos por equiparação:
[…] exclui funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interessa da própria Administração Pública, como a construção ou reforma de edifício público.
A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. (JESUS, 2016, p. 153).
Assim, nos casos em que a corrupção for cometida por terceiro, que não se enquadre na descrição de funcionário público nem mesmo por equiparação, nos termos da legislação penal, não estará consumado o delito de em sua modalidade passiva, mas na modalidade ativa, que será comentada adiante.
Todavia, apesar dos apontamentos já realizados, importa declarar que se admite a participação de terceiro, não funcionário público, no delito, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário (JESUS, 2016, p. 198).
No que diz respeito à vantagem indevida, esta se define como um benefício ilícito, não amparado pelo ordenamento jurídico, podendo ser conjecturado para o presente ou para o futuro. (BITENCOURT, 2016, p. 114).
O crime de corrupção passiva exige o dolo para a sua configuração, sendo imprescindível a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal.
A consumação se dá no momento em que terceiros ficam cientes da solicitação da recompensa, no momento do aceite da promessa do benefício ou no momento em que é recebida a vantagem indevida. Ou seja: a concessão da vantagem pelo terceiro é prescindível.
A tentativa é possível se a solicitação de vantagem injustificada se der de forma escrita, e esta não chegar até o seu destinatário.
É importante frisar também que, para a sua consumação, não é necessário que o agente público pratique ou deixe de praticar qualquer ato funcional em razão do recebimento ou da promessa de recompensa, ou sequer que pratique o ato infringindo dever funcional. Todavia, se tais hipóteses se concretizarem, conforme disposição do §1º do dispositivo legal, a pena é aumentada.
Outra causa de aumento de pena decorre da incidência do §2º do art. 327 do mesmo Estatuto Penal, em casos em que o funcionário público ocupe cargo em comissão ou que exerça função de direção ou assessoramento, pois se entende que, nesses casos, dedica-se maior confiança ao agente.
Já no §2º do art. 317 há a previsão da forma privilegiada da conduta criminosa ora tratada, cuja pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa. É a hipótese em que o funcionário público não age com a pretensão de receber vantagens, mas sim influenciado por pedido de outrem, por amizade ou consideração.
Outra questão que merece destaque é que o supramencionado dispositivo legal não incide nos casos em que haja lei especial descrevendo condutas semelhantes.
Portanto, na hipótese em que o crime é cometido contra a ordem tributária, com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, ou com o aceite da promessa de tal vantagem, deixando-se de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrando-os parcialmente, o agente incorrerá nas tenazes de crime específico, descrito no art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, abaixo transcrito:
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):
[…]
II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Também há um tipo penal específico quando a corrupção for praticada por testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes judiciais, em relação à processos judiciais ou administrativos, ou mesmo à inquéritos policiais, não sendo tal espécie abrangida pelo crime descrito no art. 317, mas sim pelo delito tipificado no art. 342 do Código penal, in verbis:
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
O mesmo ocorre, ainda, quando a conduta for praticada por militar no exercício de suas funções, tendo em vista que também há dispositivo em lei especial (Código Penal Militar) regulando a conduta, conforme a inteligência do art. 308 do aludido Código:
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Corrupção ativa (Art. 333, CP)
O delito de corrupção ativa situa-se entre os crimes praticados por particular contra a administração pública geral, disposto no art. 333 do Código Penal, litteratim:
Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
A intenção do legislador, ao tipificar a conduta, foi punir “a quem corrompe ou procura corromper o funcionário público” (JESUS, 2016, p. 269). Afinal, a atividade administrativa é voltada para a efetivação do bem coletivo, sendo mister sua regularidade, que dependerá sempre da atuação de quem exerce ocupa cargo, emprego ou função pública.
O funcionário a que se pretende corromper deve ser competente para praticar, retardar ou omitir o ato que o autor do delito deseja transmudar.
Guilherme Nucci (2015) aponta ainda que o ato de ofício que foi praticado, omitido ou retardado, sempre deve ser especificado na peça acusatória, sob pena de cerceamento de defesa.
Observa-se que incide no tipo penal em comento a pessoa que, dolosamente, apresenta proposta ou compromete-se a entregar vantagem ao funcionário público, espontaneamente, pessoalmente ou mediante pessoa interposta – que será partícipe do crime (JESUS, 2016, p. 270). O ilícito pode, inclusive, ser praticado por outro funcionário público (GRECO, 2013, p. 545).
A vantagem oferecida pelo sujeito ativo é sempre direcionada para uma ação futura e pode ser de qualquer natureza, desde que direcionada ao proveito do próprio funcionário público e que não seja autorizada por lei.
Nesse sentido, aduz Guilherme Nucci (2015) que a vantagem é estritamente pessoal e não diz respeito ao interesse público da Administração. Até porque, se o benefício for devido, o fato é atípico, podendo, entretanto, restar configurado ato de improbidade administrativa ou falta funcional.
Além disso, urge salientar que o crime se consuma ainda que aquele que exerce função, emprego ou cargo público recuse o benefício, tendo em vista que, para a consumação do delito, basta que o funcionário público tenha ciência da oferta ou da promessa.
Contudo, é interessante reafirmar que, se o funcionário público aceitar a recompensa, ele também cometerá um crime, a saber: o de corrupção passiva.
Admite-se a tentativa em casos em que a proposta dirigida ao funcionário público seja produzida de modo escrito e que este não chegue a recebê-la.
Frise-se que “não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações em agradecimento a comportamento funcional seu” (JESUS, 2016, p. 271), sem a pretensão de que este tome atitudes futuras, pois tal conduta é apenas uma demonstração de gratidão pelos serviços bem prestados e não demonstra a intenção de corromper o agente público.
Também defende o doutrinador Damásio de Jesus (2016, p. 271) que não há crime “se o agente oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica […]”.
Em continuidade ao estudo, é importante relatar que no parágrafo único do art. 333 consta uma hipótese qualificadora do crime, a qual ocorre quando o funcionário público efetivamente pratica a conduta pretendida pelo sujeito ativo do delito, devido à vantagem ou à promessa.
Damásio de Jesus (2016, p. 272) aponta, entretanto, que a referida qualificadora não incide se o ato de ofício for legal, subsistindo a forma simples, descrita no caput do dispositivo.
Observe-se, ademais, que não incorrerá no crime em comento o agente que pratica a conduta no intuito de obter votos ou, ainda, pretendendo conseguir ou prometer abstenção, tendo em vista que o art. 299 do Código Eleitoral, lei especial, regula tal hipótese:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
O mesmo se observa em relação à corrupção cometida por militar no exercício da função, ocasião em que o agente responderá pelo crime previsto no art. 309 do Código Penal Militar, litteratim:
Art. 309. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcional:
Pena – reclusão, até oito anos.
Conclusão
Dessa forma, percebe-se que, quando se fala em corrupção de uma forma geral, pode-se referir-se a diversos delitos, que envolvem atos de corrupção.
Todavia, o legislador pátrio resolveu diferenciar os diversos delitos que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns crimes receberam o nome jurídico “corrupção”, configurando-se como crimes de corrupção propriamente ditos, entre os quais se destacam o crime de corrupção passiva e o crime de corrupção ativa.
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