Connect with us

Artigos

Decisões judiciais em primeira instância – novos conceitos e peculiaridades

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Introdução

O advento da Lei 13.105 de 2015 trouxe mudanças de cunho teórico e conceitual nas decisões judiciais de primeira instância, essas alterações resultaram em diversos questionamentos acerca de suas influências em questões processuais práticas.

Isso ocorre porque os novos conceitos podem influenciar na prática, como é o caso das decisões judiciais e seus reflexos em fase recursal. Em razão disso, se faz necessário uma análise detalhada destes novos entendimentos para fins de prática processual.

Primeiramente, aborda-se acerca do velho “despacho saneador” chamado agora de “decisão de saneamento” pelo legislador. Em seguida, é explanado novo entendimento da sentença e, por fim, sobre decisão interlocutória. Tal ordem tem intento meramente didático, apesar de sabermos que a ordem cronológica consiste em interlocutória antes da sentença.

Por fim, apresenta-se as repercussões dessas mudanças na fase recursal e a solução para a dúvida de qual recuso cabível.

1 Decisão de saneamento

Atualmente tido como decisão de saneamento, prevista no art. 357, CPC, essa decisão é extremamente importante para o andamento célere do processo e para que o mesmo seja efetivo. A importância dessa etapa consiste em organizar os próximos passos a serem feitos, principalmente no que concerne a instrução probatória do processo.

A decisão de saneamento se faz necessária para ordenar as informações do processo, pois, para proferir a mesma, deverá o juiz observar se há vícios sanáveis, se houve requerimento de prova, se o réu é revel e sofreu os efeitos da revelia, quais fatos restam controversos, quais provas se fazem necessárias para eliminar as controvérsias, definir a distribuição do ônus da prova, em conformidade com os art. 333, inciso I e II do CPC, matéria sobre a qual o juiz poderá alterar, visando evitar a prova diabólica, devendo ter atenção em não antecipar o julgamento.

O saneamento do processo é, em verdade, uma decisão interlocutória que nada saneia, mas tão-somente declara saneado o processo, ou seja, o declara livre de quaisquer vícios que possam impedir seu regular prosseguimento. (CÂMARA, 2007, p. 378).

Ao verificar vícios sanáveis, conforme o art. 352, o juiz irá fornecer prazo não superior a 30 (trinta) dias para a correção. Observará, também, a necessidade ou não do julgamento antecipado do mérito, bem como delimitará quais meios de prova serão admitidos, além de dizer sobre quais fatos será necessária a produção de provas, e, por fim, designará a audiência de instrução e julgamento. Se houver necessidade de provas orais, a desnecessidade de audiência é avaliada para evitar a prática de atos processuais inúteis.

O julgamento antecipado do mérito, previsto no art. 355, CPC, ocorre quando:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

Assim, o objetivo da decisão de saneamento é a organização da instrução probatória da demanda judicial. A falta dela poderá atrapalhar a eficiência da jurisdição e prejudicar o contraditório, na medida em que se discute repetidas vezes em fase de instrução probatória questões que podem já ter sido solucionadas em documentos.

Infelizmente, essa fase é ignorada na prática. É discutido se a falta desta decisão poderá acarretar na nulidade da sentença. Alguns entendem que, se não houver petição requerendo o esclarecimento da decisão, o interessado não poderá arguir a nulidade em fase recursal.

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA. RELEVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 331 DO CPC. I – A fase saneadora do processo é de extrema importância para o seu deslinde, tendo conteúdo complexo, sendo que nela o juiz examinará os pontos argüidos na contestação, de caráter preliminar, assim como os pressupostos processuais e os requerimentos de produção de provas, exigindo-se, para tanto, a devida fundamentação, a teor do art. 165 do CPC. II – Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra-se sanado, sob pena de nulidade absoluta do feito. III – Recurso especial provido, para que o feito seja anulado, a partir da instrução processual, com a realização da fase de saneamento.

(RESP 200501505730, FRANCISCO FALCÃO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 27/03/2006). Grifado.

PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. FUNDAMENTOS JURÍDICOS INCOMPATÍVEIS COM O PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. APRECIAÇÃO IMPOSSÍVEL. ARTIGOS DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. I – Não se presta o recurso especial à análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, sendo esta reservada ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário stricto sensu. II – Tendo em vista que o Tribunal de origem em nada se pronunciou acerca das teses apresentadas pelo recorrente, ora agravante, em seu apelo nobre, quais sejam, de que o Juiz não poderia ter-se eximido de sentenciar diante de lacuna legal (art. 126 do CPC), de que a decisão seria nula vez que não intimado a emendar a inicial (art. 284 do CPC), e, por fim, de que haveria nulidade absoluta ante a inexistência do despacho saneador (art. 331 do CPC), inviável o trânsito do recurso especial ante os óbices sumulares nºs 282 e 356 do STF. III – Agravo regimental improvido.

(AGRESP 200401130680, FRANCISCO FALCÃO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 14/03/2005). Grifado.

As decisões acima, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstram a problemática que envolve a falta da fase de saneamento. Vê-se no AGRESP 200401130680 que houve falha do juiz de primeira instância ao não requerer a emenda a inicial, possibilidade mencionada acima, no que concerne ao fornecimento de prazo até o máximo de 30 (trinta) dias para correção de vícios sanáveis, conforme art. 352, CPC.

2 Sentença

A sentença é a decisão que, resolvendo ou não o mérito, conforme o arts. 485 e 487, encerra a fase cognitiva do processo em 1º grau. Conforme Medina (2014), “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Deve-se considerar sentença o ato do juiz que, resolvendo ou não o mérito da causa, tenha sido capaz de pôr termo a um módulo processual (no primeiro grau de jurisdição). (CÂMARA, 2007, p. 447).

Assim compreendeu o CPC no art. 316 ao dispor que a extinção do processo dar-se-á por sentença, visando evitar a ocorrência de haver mais de uma sentença em um só processo.

Isso poderia ocorrer quando o juiz julga parcialmente o mérito de forma antecipada, proferindo sentença somente ao final, haveria a possibilidade de mais de uma apelação para atacar tais decisões. Assim, o legislador do CPC/2015 entendeu que a sentença não será baseada em seu conteúdo, mas sim no seu efeito de encerrar a fase cognitiva.

2.1 Classificação

Podem ser classificadas como terminativas, quando não trata do mérito e encerra o processo nas hipóteses elencadas no art. 485 do CPC, dentre os quais a maioria é resultado de vício insanável, negligência das partes ou existência de processo igual ou coisa julgada.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII – homologar a desistência da ação; IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Esse tipo de sentença não obsta a propositura de outra ação, conforme o caput do art. 486, CPC, mas, nos casos em que vícios deram causa à sentença terminativa, é preciso que os mesmos sejam inexistentes na nova ação. Se este tipo de sentença ocorrer em razão de abandono da causa por parte do autor, conforme art. 485, inciso III, CPC, por mais de 3 (três) vezes, é defeso a propositura de ação contra o réu com o mesmo objeto.

As sentenças serão, também, definitivas, quando decidirem sobre o mérito, seja no todo ou em parte, em conformidade com o art. 487, CPC.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III – homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Importante ressaltar que, em respeito a inércia jurisdicional, é defeso ao magistrado proferir sentença diversa do pedido, sendo a mesma considerada extra petita, ou superior ao pedido, ultra petita. A sentença terminativa fará coisa julgada formal e a definitiva, coisa julgada formal e material, pois resolve o mérito. Contra sentença caberá recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

2.2 Elementos da sentença

São elementos da sentença, conforme o art. 489, CPC, o relatório, fundamentos e dispositivo. No primeiro, constará o resumo do que foi pedido até o momento da prolação da sentença, relatando fatos relevantes ao desfecho da causa, o escopo deste elemento é a demonstração de que o julgador conhece da causa que está decidindo sobre. Segundo o STJ, a falta do relatório é causa de nulidade absoluta.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE CONFIGURADA (ARTS. 165 E 458, DO CPC, E 93, IX, DA CF/88). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.  RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. 1. Nos termos dos arts. 165 e 458 do Código de Processo Civil, são requisitos essenciais da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Na hipótese examinada, não foi lavrado o relatório do acórdão que julgou o mandado de segurança impetrado pela ora recorrente, do qual somente constou a fundamentação e a parte dispositiva do julgado. 2. O relatório é requisito essencial e indispensável da sentença e a sua ausência prejudica a análise da controvérsia, suprimindo questões fundamentais para o julgamento do processo. Tal consideração impõe o reconhecimento da nulidade do julgado impugnado, em manifesta violação dos arts. 165 e 458, do Código de Processo Civil, e 93, IX, da Constituição Federal. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso ordinário prejudicado.

(RMS 25.082/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008). Grifado.

A fundamentação é a argumentação jurídica, explicação do julgador por escolher a decisão que irá proferir, expondo fatos e fundamentos jurídicos que o levou a rejeitar ou acolher as pretensões autorais. A mesma deve ter linguagem acessível ao homem comum. Obviamente, isto não implica no uso coloquial da língua portuguesa, ou ausência de termos jurídicos que se adequam melhor na argumentação. Deverá seguir um caminho lógico de raciocínio enfrentado pelo magistrado.

O magistrado, para corretamente motivar suas decisões, não precisa se manifestar exaustivamente sobre todos os pontos argüidos pelas partes, caso sejam impertinentes ou irrelevantes à formação de sua convicção, admitindo-se a fundamentação sucinta, desde que suficiente à segura resolução da lide. Tendo o Tribunal a quo se manifestado, conquanto sucintamente, sobre as questões tidas como omissas, estando, pois, prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos apontados como violados, não há que se falar em nulidade do v. aresto recorrido, afastando-se a afronta aduzida aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC”.

REsp 709735 / RS. Decisão unânime da 4ª Turma do STJ. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 20.06.2005 p. 292. Grifado.

O art. 489, § 1º, CPC, dispõe sobre como qualquer decisão judicial não é considerada fundamentada com rol exemplificativo. A falta da fundamentação acarreta na nulidade, conforme o art. 93, inciso IX, CF.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Grifado.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Grifado.

O dispositivo será o tópico no qual conterá a decisão definitiva do magistrado, a que irá acatar ou não a pretensão do autor. Enquanto a falta do relatório não implica na inexistência da sentença, sendo a mesma existente, mas que não produz efeitos, a falta do dispositivo é requisito de existência da sentença, pois é neste tópico que conterá a decisão do julgador e sem isso não há decisão, sequer.

Segundo Câmara (2007), a sentença é considerada inexistente quando não assinada pelo juiz que a prolatou.

2.3 Irretratabilidade da sentença

A sentença poderá ser modificada, ainda que tenha ocorrido a publicação, somente para correção de erros materiais, omissões contradições e obscuridades, impetrado Embargos de Declaração, conforme art. 494, CPC.

Apesar desta possibilidade, a partir da publicação, a sentença será irretratável e passará a produzir efeitos no mundo jurídico. A publicação ocorrerá em audiência ou quando a mesma é juntada aos autos pelo servidor.

https://direitodiario.com.br/influencia-decisoes-controle-concentrado-constitucionalidade-cumprimento-sentenca/

3 Decisão interlocutória

A decisão interlocutória irá tratar sobre questões importantes no processo, podendo ter conteúdo decisório, como mencionado acima, na hipótese de julgamento antecipado parcial. Ou seja, a interlocutória será aquela decisão que, apesar de decidir sobre questões de mérito, não encerra a fase cognitiva, não tendo natureza de sentença por esta razão. Contra a mesma caberá agravo de instrumento no prazo de 15 (quinze) dias. Conforme Araújo (2011, p. 4-5), poderá ocorrer resolução de mérito nas interlocutórias de mérito, formando coisa julgada.

Acredita-se, portanto, que o CPC/15 deixa clara a possibilidade de, no curso da relação processual, ocorrer decisão com caráter definitivo parcial (como no caso do julgamento antecipado parcial, exclusão de um litisconsorte, apreciação da reconvenção etc.), enquadrada como interlocutória de mérito e não sentença parcial, estando sujeita ao recurso de agravo de instrumento (art. 1015, II, VII e 343, §2º.).

Vejamos, ainda, o Enunciado 103 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento.

É possível observar que o próprio CPC segue este entendimento no parágrafo único do art. 354.

Art. 354.  Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença. Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento. Grifado.

Com esse entendimento, se há interesse da parte recorrer sobre decisão proferida no curso do processo, ainda que a mesma tenha conteúdo decisório, contra ela caberá agravo de instrumento.

Surge um interessante questionamento: decisão interlocutória poderá, assim, ser usada como título executivo judicial para fins de execução? No entendimento de Araújo (2015), é possível, tendo em vista que tais decisões de mérito fariam coisa julgada.

Aliás, é possível a formação prematura de título executivo parcial em decorrência de conduta da própria parte, que deixou, por exemplo, de interpor agravo de instrumento da interlocutória de mérito ou apresentou recurso parcial diante de uma sentença em capítulos (art. 1015, II, 1008 e 1013, §1º., do CPC/15). (ARAÚJO, 2015).

Assim, a parte que não interpor agravo de instrumento contra decisão interlocutória que reconhece a pretensão autoral dentro do prazo recursal deixou formar título executivo parcial que poderá ser usado pelo autor em execução.

É possível observar que o próprio legislador seguiu este entendimento, visto que o rol do art. 515, CPC, em seu inciso I, dispõe que são títulos executivos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.

4 Despachos

Os despachos são pronunciamentos judiciais que visam o impulso oficial e andamento natural do procedimento, são feitos de ofício ou a requerimento da parte. Não tem caráter decisório e, em razão disto, não cabe recurso do mesmo, conforme art. 1001 do CPC.

5 Repercussões na fase recursal

Havendo necessidade de liquidação, a decisão que encerra a fase cognitiva é a que encerra a liquidação, definindo o valor. Porém, essa temática é controversa na doutrina, alguns entendem que esta é decisão interlocutória, dessa forma, cabendo dela agravo de instrumento. Mas, de acordo com o entendimento de que esta decisão encerra a fase cognitiva, desta caberá apelação.

Importante ressaltar que, havendo dúvida objetiva, se o recorrente usar recurso incorreto, poderá se valer do princípio da fungibilidade, sendo seu recurso recebido como se correto fosse. Observe que a fungibilidade não se aplicará em casos de erros grosseiros, mas sim de dúvida objetiva. Por isso, indica-se que o recorrente explane as razões pelas quais optou pelo recurso utilizado, fundamento em doutrinas e jurisprudências atuais o seu entendimento.

Contra qualquer decisão caberá embargos de declaração no prazo de 5 (cinco) dias em caso de contrariedade, obscuridade, correção de erro material ou omissão.

Considerações finais

O juiz tem sido visto, cada vez mais, como parte ativa no processo. Antes o mesmo era visto como passivo e inerte, devendo somente guiar o processo através do impulso oficial. Com o direito processual moderno, há uma visão modificada do julgador, que deverá agir, em conjunto com as partes, em busca de sentença justa, conforme o entendimento do princípio da cooperação.

Algumas mudanças, todavia, levarão certo tempo para se ajustar, pois se faz necessária observar a aplicabilidade prática do novo paradigma dado às decisões judiciais e aos juízes. Afinal, é possível que magistrados mais antigos, já acostumados com a forma anterior de conduzir seu trabalho, não se adaptem à nova ideia de cooperação.

Referências

ARAÚJO, José Henrique Mouta. Pronunciamento de mérito no CPC/2015 e reflexos na coisa julgada, na ação rescisória e no cumprimento de sentença. Portal Processual. Publicado em 16 jun. 2015. Disponível em: <https://goo.gl/KeAWgC> Acesso em: 04. mar. 2016.

BRASIL. Código de Processo Civil. 16 de mar. de 2015. Disponível em: <https://goo.gl/81MQKf>. Acesso em: 04 mar. 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <https://goo.gl/DkFDdw>. Acesso em: 04 mar. 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 378

Artigos

O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Redação Direito Diário

Publicado

em

vilipêndio ao cadáver

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

Veja mais: Direito Digital e LGPD: livros para ficar por dentro em 2024

Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

Responsabilidade Digital na Era da Informação: Como Pais, Educadores e Jovens podem ser Cidadãos Digitais Conscientes, Verdadeiros e Felizes

R$ 9,90  em estoque
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Responsabilidade Civil do Estado e Tecnologia - 1ª Ed - 2024: Uma Releitura da Teoria do Risco Administrativo

R$ 144,00
R$ 136,76
 em estoque
7 novos a partir de R$ 86,40
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Responsabilidade Civil No Direito Digital

R$ 64,97  em estoque
2 novos a partir de R$ 64,97
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Responsabilidade Civil - Teoria Geral - 1ª Ed - 2024

R$ 494,00
R$ 284,82
 em estoque
5 novos a partir de R$ 284,82
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Manual de Direito Penal - Volume Único

R$ 400,00
R$ 348,00
 em estoque
9 novos a partir de R$ 329,98
1 usados a partir de R$ 274,19
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Especificações

  • Livro

Manual de Direito Civil - Vol. Único

R$ 383,00
R$ 250,00
 em estoque
17 novos a partir de R$ 250,00
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 10:52

Especificações

  • Livro

Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de.  A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
Image by Dorothée QUENNESSON from Pixabay

Continuar lendo

Artigos

A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Redação Direito Diário

Publicado

em

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

 No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

 Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011; 
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19,  nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev>  Acesso em: 18. mar. 2016.

 GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130 
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016; 
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf>  Acesso em: 10 abril. 2016; 
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

Continuar lendo

Artigos

O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Redação Direito Diário

Publicado

em

associação criminosa

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.  

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

Associação Criminosa - Sentido e Validade dos Crimes Associativos

R$ 161,00
R$ 127,19
 em estoque
8 novos a partir de R$ 90,00
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 19:25

Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

Manual de Direito Penal - Volume Único

R$ 400,00
R$ 348,00
 em estoque
9 novos a partir de R$ 329,98
1 usados a partir de R$ 274,19
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 19:25

Especificações

  • Livro

Manual de Direito Penal - Parte Especial - Volume único

R$ 199,90
R$ 149,90
 em estoque
7 novos a partir de R$ 139,90
frete grátis
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 19:25

Organizações e Associações Criminosas

R$ 30,00  em estoque
5 novos a partir de R$ 30,00
Amazon.com.br
atualizado em 23 de janeiro de 2025 19:25

REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
Image by Ryan McGuire from Pixabay

Continuar lendo

Trending

Direito Diário © 2015-2024. Todos os direitos reservados.