A Lei de Drogas de 2006¹, à época em que foi editada, trouxe uma série de inovações em relação ao regime legal então vigente, cuja base era a Lei nº 6.368/1976². Em que pesem as críticas a respeito de alguns pontos da legislação ora em vigor, esta é merecedora de aplausos na medida em que o seu “principal objetivo […] é conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao traficante de drogas”³.
Na norma revogada, é fácil notar que tanto usuário, por meio do art. 16, quanto o traficante, através do art. 12, eram submetidos à privação da liberdade, em graus diferentes, por óbvio, como resultado de suas condutas ilícitas. Observemos:
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
Pena – Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
[Grifamos]
Diante de condutas manifestamente distintas, sobretudo quanto ao dano ou perigo de dano que cada uma tem capacidade de gerar, não parece razoável que ambos os agentes – usuário e traficante – tenham o cárcere como destino.
Atenta a essa desproporção, a legislação vigente, de modo salutar, tomou outro rumo: empregou maior distinção no tratamento destinado a usuários e a traficantes, que se mostra finalmente concretizada quando se compara os textos dos arts. 28 e 33, senão vejamos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
No que tange à punição, percebe-se que o tráfico de drogas, como se convencionou chamar o art. 33, determina pena de 5 a 15 anos de reclusão, além do pagamento de multa, ao passo que o porte de drogas para consumo pessoal, nomen juris⁴ do art. 28, não traz qualquer hipótese de restrição de liberdade dentre suas penas.
A propósito, é oportuno frisar que tão somente fazer uso de uma substância ilícita, ou mesmo portá-la por um período de tempo não superior ao estritamente necessário para consumi-la, é conduta atípica, não ensejando a incidência do art. 28, conforme já pormenorizado em artigo anterior.
Para mais informações, veja: Afinal, consumir drogas é crime segundo a Lei 11.343/2006?
Retomando o raciocínio, ao mesmo tempo em que a sensível alteração promovida pela nova lei foi enaltecida pela maioria dos juristas, nasceu entre estes uma grande celeuma: tendo em vista que o art. 28 não mais continha pena privativa de liberdade, é possível afirmar que houve a descriminalização da conduta de portar drogas para consumo pessoal? Qual a natureza jurídica do art. 28?
O debate ultrapassa conjecturas meramente doutrinárias, uma vez que veicula implicações práticas. Afinal, pelo cotejo dos arts. 2º⁵ e 107⁶ do Código Penal, sabe-se que uma abolitio criminis[7] configura causa de extinção de punibilidade, operando a cessação da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória, inclusive os secundários (reincidência, maus antecedentes, etc).
Em outros termos, os condenados que se encontravam nessa situação em virtude da aplicação do art. 28, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 11.343/2006, deveriam voltar ao convívio social como se nunca houvessem cometido tal crime, assim como os réus deveriam ser absolvidos em seus respectivos processos.
Em suma, três correntes surgiram a partir dessa discussão. A primeira delas, cujo maior expoente é o professor Luís Flávio Gomes, afirma que houve uma “descriminalização formal” da conduta de portar drogas para consumo pessoal, de modo que o art. 28 representaria uma “infração penal sui generis”, já que não se encaixaria no conceito de crime nem na definição de contravenção penal. Em outras palavras, a inovação trazida pela Lei de Drogas de 2006 “retira o caráter criminoso do fato mas não retira do campo do direito penal”⁸.
A supracitada tese se apoia no Decreto-Lei nº 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal – LICP)⁹, que em seu art. 1º assim dispõe:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
[Grifamos]
Desse modo, segundo a LICP, o tipo penal deve conter em seu preceito secundário, invariavelmente, uma sanção restritiva de liberdade, sob pena de não ser considerado crime.
A segunda corrente, minoritária em comparação às demais, aproveita muito da tese anterior, mas vai além: defende ter havido uma “descriminalização substancial”, ou seja, houve um verdadeiro abolitio criminis, de modo que o art. 28 sequer faria parte do Direito Penal, da mesma forma que não integraria o Direito Administrativo, passando a pertencer ao Direito judicial sancionador¹º, “seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final, no procedimento sumaríssimo da lei dos juizados”¹¹.
Por último, mas não menos relevante, a terceira posição, que é majoritária, assevera que o art. 28 ostenta status de crime, tendo ocorrido apenas uma “despenalização”, a qual pode ser caracterizada da seguinte forma:
Significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução¹².
Tal pensamento tem fulcro na própria Constituição Federal¹³, em seu art. 5º, XLVI, que assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
[…]
[Grifamos]
Como é fácil constatar, a privação de liberdade é apenas uma das penas previstas pelo legislador constituinte. E mais: a expressão “entre outras” indica que o rol exposto no supramencionado dispositivo é meramente exemplificativo, vez que autoriza o legislador ordinário a prescrever outras sanções.
Por conseguinte, não é porque um tipo penal não prevê a restrição de liberdade como uma de suas penas que haverá a sua descaracterização como crime, nada obstante a dicção da LICP, que, diga-se de passagem, é uma norma é editada há mais de 70 anos e que, de maneira alguma, poderá se sobrepor à Constituição.
Cabe ainda salientar que a manutenção da conduta de portar drogas para consumo pessoal como crime tem consequências práticas, uma vez que pode autorizar a aplicação da circunstância judicial de maus antecedentes ou da agravante genérica de reincidência, bem como pode caracterizar falta grave, nos moldes do art. 53 da Lei de Execução Penal.
Atualmente, a controvérsia encontra-se pacificada, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou acerca do assunto¹⁴:
POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL: (ART. 28 DA L. 11.343/06 – NOVA LEI DE DROGAS): NATUREZA JURÍDICA DE CRIME – 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que Lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela Lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência“, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição: Consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
[Grifamos]
Dessa forma, em resumo, repise-se que a elogiável mudança trazida pela Lei de Drogas de 2006, no que tange à punição do porte de drogas para consumo pessoal, acentuando a distinção no tratamento entre esta conduta e o tráfico de drogas, não significou descriminalização (abolitio criminis), seja ela formal ou substancial, mas tão somente uma despenalização, pela qual se operou a exclusão da sanção de privação de liberdade para o tipo, de modo que sua natureza de crime – e não de infração penal sui generis – foi mantida.
Referências: [1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 26 abr. 2017. [2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm>. Acesso em 26 abr. 2017. [3] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 695. [4] Ao contrário da maioria das normas penais, a Lei nº 11.343/2006 não conferiu o nomen juris das infrações, isto é, não nomeou os tipos penais que veicula, deixando tal encargo à doutrina e à jurisprudência. [5] Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. [6] Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...] III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; [...]. [7] “Nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso”. (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 10. ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 995). [8] GOMES, Luiz Flávio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.120. [9] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em 26 abr. 2017. [10] “Direito sancionador Judicial, embora da competência do Poder Judiciário, não autoriza o uso da pena de prisão, permitindo apenas uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc”. (NUNES, Helom César da Silva. O que é o direito sancionador judicial?. Disponível em: <https://helomnunes.com/2016/04/17/o-que-e-o-direito-sancionador-judicial>. Acesso em: 26 abr. 2017). [11] BATISTA, Claudinei José. Artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006: da posse de drogas para consumo pessoal. Disponível em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php?journal=1direitoconstrucao3&page=article&op=view&path%5B%5D=56&path%5B%5D=56>. Acesso em: 26 abr. 2017. [12] LIMA, Renato Brasileiro de. Op cit. p. 700-701 [13] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 26 abr. 2017. [14] STF – RE-QO 430105 - RJ - 1ª T. - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU 27.04.2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=443566> Acesso em 26 abr. 2017.
