Uma das grandes mudanças que o NCPC trouxe certamente foi na esfera recursal. Apesar de grandes coisas boas trazidas pelo recente diploma processual, não simpatizo no geral com as alterações. E uma das coisas que realmente não me agradou foi a taxatividade do Agravo de Instrumento. Foi uma mudança infeliz, com todo o respeito.

A taxatividade e a interpretação restrita devem ser usadas com muita cautela no ordenamento jurídico. Realmente muita cautela, pois sabemos que a realidade é muito mais rica que a mente do legislador. Assim, quando a lei regula uma situação e depois surge um fato diferente (porém, parecido com o previsto), essa situação precisa ser protegida, não podendo a mera taxatividade ser um empecilho per se.

É exatamente isso o que está acontecendo com o Agravo de Instrumento. Esse recurso era previsto de maneira taxativa no Código de 1939, em seu Artigo 842, num rol extenso de hipóteses de cabimento, muito criticado por sinal. Com o CPC/73, esse rol foi extinto e o A.I ganhou aplicação bem ampla. Todavia, uma série de mudanças vieram na tentativa de restringir seu alcance, sendo a base de seu conceito o uso do dano como referência para agravar. Desse modo, qualquer tipo de lesão grave e de difícil reparação que determinada decisão interlocutória pudesse causar (ou que causou) para a parte, poderia ser recorrida por instrumento, desde que comprovado esse requisito.

Na verdade, meus amigos, o legislador que trouxe essa mudança para o A.I ainda na vigência do CPC/73 entendeu a natureza do instituto e a sua razão de ser. Ora, esse recurso existe justamente para proteger as partes de um dano que uma decisão interlocutória possa vir a causar. Isso se refletia, inclusive, nas hipóteses agraváveis do CPC/39. Precisou levar todo esse tempo para que fosse percebido a razão de ser desse instituto. Sua finalidade é tão notória, que se manifesta em seu rito: o recurso é interposto diretamente no Tribunal ad quem, e por instrumento, isto é, acompanhado das peças que o código determina como necessárias, afinal, estamos diante de uma decisão interlocutória que é suscetível de causar dano às partes! É algo importante que necessita de muita atenção.

Infelizmente, o CPC/15, inspirado no CPC/39, acabou com isso e novamente trouxe um rol taxativo. A história é interessante, há no art. 1015 do NCPC algumas hipóteses agraváveis que também eram previstas no CPC/39, tais como: sobre intervenção de terceiros e sobre justiça gratuita, por exemplo. Mas por qual razão a restrição foi feita? É que nossa nova processualística está numa obsessiva e doentia busca pela celeridade processual ao ponto de “passar por cima” de alguns institutos e princípios. Mas sabemos, no fundo, que a celeridade é algo impossível de ser alcançado, ainda mais neste país. O que é duração razoável do processo? Tudo isso é preenchido por doses pesadas de subjetividade.

A taxatividade do A.I é justificada pelo seguinte: “ele é o recurso mais interposto ao lado dos Embargos Declaratórios”. Ele é o recurso que “protela o processo”. Ora, o problema não está no instituto e nem na norma. O problema está no advogado que interpõe o recurso sem comprovar os pressupostos e no magistrado que conhece o recurso que não comprova os requisitos.  O problema está, também, na falta de firmeza do CNJ e na falta de coragem de aplicar medidas que possam repudiar essa prática desleal, como por exemplo, a litigância de má-fé.

Como vivemos em uma país extremamente legalista, é mais fácil mudar a norma e o instituto do que fazer as instituições funcionarem. Para esse legalismo, basta ver o art. 1º do NCPC que fala que o código deve obedecer a Constituição Federal. Qual o sentido em reproduzir isso em um artigo? Não é óbvio? Ou será que para muita gente não é óbvio? Vejamos, também, o art. 489 em seu parágrafo primeiro, que se sujeita a dizer o que “não é uma decisão fundamentada”. A própria Constituição Federal já trata disso no art. 93, IX, sendo, portanto desnecessário essas redundâncias submissas ao legalismo.

Então, o que podemos concluir com a mudança do Agravo de Instrumento no NCPC? Que o legislador quer diminuir os recursos, ainda que atropele seu direito à ampla defesa, pois isso trará celeridade. Doce ilusão. Ele traz uma alternativa excelente, com dose de sarcasmo, claro: se a hipótese não for prevista no art. 1015, você deverá impugnar a decisão interlocutória em preliminar de apelação ou contrarrazões.

Como falei, a realidade é muito mais rica que a mente do legislador. Não vai demorar para aparecer uma situação não prevista no rol do A.I e que deverá ser protegida em virtude do dano que irá causar às partes. Aliás, já apareceu. Se o juízo for incompetente, você não poderá alegar isso contra uma decisão interlocutória, deverá esperar até a sentença. Imagina o prejuízo. E mais, se o juiz determinar a suspensão do processo por questões prejudiciais você também deverá esperar até a sentença. E se o magistrado negar a aplicação do negócio jurídico processual? Espere até a sentença pra impugnar! Cadê a economia e a celeridade processual, Novo CPC?

Felizmente, existem alguns juristas se posicionando no sentido da ampliação do alcance do A.I. Didier Jr e Leonardo da Cunha, por exemplo, afirmam ser possível o uso da interpretação extensiva analógica. Assim estende-se cada uma das hipóteses previstas no art. 1015 do CPC/15 para que possa alcançar situações semelhantes. Sendo assim, a hipótese de competência do juízo (e até mesmo a hipótese de negócio jurídico processual) poderia ser abrangida pela questão da convenção de arbitragem.

Eles ainda alertam que a restrição feita no A.I pelo NCPC foi uma via de mão dupla: se houver uma decisão interlocutória que cause dano às partes e que sua matéria não esteja prevista no rol do art. 1015 com certeza irá caber a Ação de Mandado de Segurança. Veja, não é para acontecer isso, pois tal remédio constitucional deve ser exceção em nosso ordenamento jurídico devido à sua importância no que visa proteger. Como será que essa situação ficaria?

A solução apresentada pelos doutrinadores é excelente, apesar de que a extensão da interpretação possa causar incertezas no sistema de preclusão. No plano teórico faz todo o sentido, mas infelizmente não prosperou na jurisprudência mais recente. No seguinte Processo nº 0003223-07.2016.4.02.0000 houve uma aceitação pelo juízo ad quem pelo A.I em hipótese não prevista no rol do art. 1015. No entanto, após analisar as contrarrazões e o parecer do MP, a turma revogou a liminar concedida em sede de recurso e, claro, não conheceram o Agravo de Instrumento. A interpretação restrita prevaleceu.

Em minha humilde opinião, entendo que o art. 1015 abre brecha para que seja possível a interpretação extensiva total, da mesma forma como era no CPC/73. Se usarmos a interpretação histórica, teleológica e a lógica, conseguimos transformar o rol em exemplificativo. Esses métodos interpretativos estão bem entrelaçados nesta situação.

Como já falei, o Agravo de Instrumento tem uma história toda construída desde o CPC/39 quanto à sua natureza que define a sua identidade e a sua razão de ser. Quando analisamos sua história, podemos perceber claramente que o objetivo e finalidade da sua existência é justamente proteger as partes de um dano que uma decisão interlocutória seja suscetível a causar. Isso, inclusive, foi mantido no seu procedimento. Durante quase 80 anos de processualística isso ficou evidente nas suas hipóteses de cabimento. Analisamos, ainda, o Agravo Retido, que foi desenhado para ser a regra recursal, ser extinto ao perder seu sentido, enquanto o Agravo de Instrumento, que era tratado como exceção no CPC/73, tornou-se a regra e está de pé. Mais uma prova que a realidade é muito mais rica que a mente do legislador quando ousa enfrentá-la.

Ainda analisando pela interpretação histórica e teleológica, percebemos claramente que o legislador do CPC/15, quando formulou o art. 1015, não elencou aqueles casos a partir do nada. Se formos observar bem, todas aquelas hipóteses são reguladas porque trazem danos às partes. Mas por qual razão ele as elencou? De onde ele as tirou? Ele tirou da história deste recurso! O legislador preocupou-se em detectar o que traz dano às partes (finalidade) e, para isso, ele teve que estudar as hipóteses mais atacadas na vigência do CPC/73. Veja, a história e a finalidade desse recurso não foram ignoradas, muito pelo contrário, foram abraçadas. O recurso somente foi desvirtuado quando se deu preferência à celeridade e à economia processual, fatores que limitaram o instituto. É aqui onde entra a interpretação lógica.

Não faz sentido algum dentro da razão de ser do Agravo de Instrumento que seja limitado. Ele existe para coibir um dano suscetível de ser causado por uma decisão interlocutória. Então, ao mesmo tempo, o legislador o restringe? Qual a lógica em limitá-lo, tendo em vista toda sua história e finalidade (que ainda subsistem) construídas desde o CPC/39?

Em suma, o que proponho, em verdade, é que a interpretação extensiva não seja a partir de “casos semelhantes” como Didier Jr e Leonardo da Cunha propõem com maestria, mas, sim, a partir do sentido objetivo do recurso, que é proteger a parte do dano suscetível de ser causado por uma decisão interlocutória. A referência que devemos ter na cabeça é se há ameaça de lesão grave! Não vejo porquê de restringir o recurso com o fundamento na celeridade, até porque ele é a ferramenta própria para atacar decisões interlocutórias. Entretanto, preferiu-se dividir essa tarefa para a apelação e, de certo modo, para o Mandado de Segurança. Então, caro leitor, o que você acha?

Referências:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acesso em: 17 dez. 2016.

______.  Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Brasília, DF: [s.n], 1939. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm> Acesso em: 17 dez. de 2016.

______. Lei nº 5.925, de 11 de janeiro de 1973. Brasília, DF: Senado Federal 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acesso em: 17 dez. 2016.

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília, DF: Senado Federal, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 17 dez. 2016.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: O Processo Civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13. ed. reform. Salvador: JusPodivm, 2016.RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal, 2ª Região. 

Crédito da imagem disponível em: <http://www.sij.com.br/wp-content/uploads/2016/08/MARTELO-JUIZ.jpg> Acesso em 17 dez. 2016.

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