Constitucional

A busca da felicidade no direito brasileiro e a ADPF 132

Publicado

10 de janeiro de 2017

Por

Redação Direito Diário

Atualizado pela última vez em

5 de junho de 2023 por Ingrid Carvalho

Introdução

A busca da felicidade é um ideal almejado pela maioria das pessoas. Desejo este que já transcendeu até mesmo as necessidades básicas do indivíduo e tornou-se princípio basilar no nosso direito.

O direito à felicidade foi invocado pela primeira vez na Declaração de Independência dos Estados Unidos. Na carta, o povo americano suscita a necessidade de ser independente da Inglaterra, sendo este um direito à felicidade. Vejamos:

We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. — That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed, — That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness.

(Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade.) Grifos nossos.

A busca da felicidade e a Constituição brasileira

Como muito bem elucidado, a declaração de independência suscita o direito à busca da felicidade, ou right to pursuit of happiness, em inglês, e não simplesmente ao direito à felicidade. Pode parecer simples, mas uma interpretação mais precisa diria que o indivíduo tem total liberdade de como essa felicidade irá se proceder. Destarte, o homem tem total direção sobre aquilo que lhe faz feliz e não deve outrem ou mesmo o Estado lhe impor isso.

No direito brasileiro, a busca da felicidade originou o princípio do direito à felicidade. Por orientação jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal – STF, em sua decisão na ADPF 132, de relatoria do Ministro Ayres Brito, reconheceu a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo – união homoafetiva.

No momento, há uma proposta de emenda à Constituição que busca inserir a busca da felicidade como princípio e garantia constitucional, tornando este um direito social. A redação da presente emenda pretende alterar o art. 6º da nossa Constituição.

ADPF 132 e a união homoafetiva

Sabe-se que o estabelecimento do direito a busca da felicidade foi firmado pelo colendo tribunal na ADPF 132, contudo, há necessidade de uma análise mais sutil de como chegaram a essa conclusão.

O STF fez uso de princípios essenciais e arraigados ao Estado Democrático de Direito. Princípios estes como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da autodeterminação, do direito à intimidade, entre outros.

Direitos de primeira, segunda e terceira geração foram suscitados para trazer força ao entendimento jurisprudencial levantado, tornando por vez o direito à busca da felicidade uma garantia fundamental.

Formado estava o alicerce necessário para fazer da união homoafetiva um direito inerente a todos aqueles que assim a desejassem. Além disso, firmava direitos intrínsecos da relação conjugal. Direitos desde a divisão do plano de saúde como um casal de fato, até mesmo os concernentes da relação previdenciária devidos ao cônjuge supérstite.

Conclusão

Foi um longo trajeto para esta garantia ser arraigada ao nosso direito desde o início da alcunha “união homoafetiva” até o reconhecimento de fato e a equiparação desta como união estável. Não obstante, preleciona o Ministro Celso Antônio Bandeira de Melo em seu voto na ADPF 132:

Os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. […] o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.

O relator também elucidou em seu voto uma posição magistral, a saber: “nós daremos a esse segmento de nobres brasileiros (os homossexuais) mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade”.

Contudo, o casamento homoafetivo propriamente dito somente se tornou possível através da Instrução Normativa 175 do CNJ. Esta dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Nossa Constituição oferece um texto aberto a interpretações, consagrando outros direitos de forma implícita. Dessa forma, a garantia dada pela ADPF 132 que consagra o direito à busca da felicidade é uma interpretação extemporânea.

É até de se surpreender que toda essa energia tenha sido realmente gasta para que um direito inerente a todo ser vivo tenha sido enfim reconhecido: o direito de ser feliz!

Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
______. Resolução Normativa 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=1754>. Acesso em 06.11.2016
______. Supremo Tribunal Federal. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. ADPF 132. GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Relator Ministro Ayres Brito. Acórdão, 05 de maio de 2011. DJ, 06 de maio de 2011.
HORBACH, Beatriz Bastide. Constitucionalizar a felicidade é cura ou placebo? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-03/observatorio-constitucional-constitucionalizar-felicidade-cura-ou-placebo#_ftn6_6012>. Acesso em: 06.11.2016
PEC 513/2010, proposta pela deputada federal Manuela D´Ávila (PCdoB-RS), e PEC 19/2010, proposta pelo Senador Cristovam Buarque (PDT-DF).
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo. 2012
UNITED STATES. Declaration of Independence. In Congress, July 4, 1776, a Declaration by the Representatives of the United States of America, in General Congress Assembled. Disponível em: <https://www.wdl.org/pt/item/109/>. Acesso em: 06.11.2016

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Entenda o que é Nacionalidade em 2024

Publicado

6 meses atrás

5 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

Toda pessoa tem uma origem que sempre será lembrada, nem que seja somente em seu íntimo. Onde nasceu, onde mora, a terra natal, a que família pertence, enfim, são fatores que influenciam na formação da identidade do indivíduo. Mas afinal, o que é a nacionalidade?

Pelo Dicionário Aurélio, por exemplo, o conceito está relacionado à independência política, à pátria, à naturalidade e ao caráter nacional. Juntando o sentido dessas palavras, podemos conceituar simplesmente como sendo um estado de pertencimento do cidadão a determinada nação.

O que é nação?

Apesar de existir inúmeras formas de conceituação, basicamente podemos sintetizar ao afirmar ser um hiper grupo político individualizado (e soberano), de complexidade imensurável que é definida pela cultura, pelas leis, pelos governos e por inúmeros outros fatores. Sendo assim, participar de um grupo único faz com que seus integrantes também o sejam em relação a outros agrupamentos.

Esse conceito também é aplicado em escalas menores, não tão somente entre as duas partes do globo terrestre (ocidente e oriente), mas, também, entre países, regiões, estados, cidades e assim sucessivamente. A cultura local e inclusive a história, contribuem para isso.

A Nacionalidade

A nacionalidade por estar ligada fortemente ao indivíduo, é exteriorizada por muitas vezes como um sentimento, sendo usada inclusive como ponto de ignição para justificar ou causar determinadas atitudes, como por exemplo, iniciar movimentos revolucionários, participar da política e, até mesmo para alimentar as guerras.

Assim, devido à relevância dessa condição, todos os países a valorizam. Essa valorização é sutil, mas quando é percebida vale a reflexão sobre a sua importância de ser tão mostrada. Em grandes eventos, tais como os esportivos e científicos de grande notoriedade, sempre há um participante que representa sua nação e que faz questão de mostrar a qual país pertence, independente da vitória ou da derrota.

Nacionalidade no Brasil

O Brasil, apesar de ser um país novo em relação aos demais, garante a nacionalidade como um direito constitucional nos artigos 12 e 13 da Constituição Federal.

Art. 12. São brasileiros:

I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Também é estabelecido regramento especial para os portugueses, além de estipular que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, exceto nos casos previstos na própria Carta Magna, elencar quais os cargos privativos dos brasileiros natos e estipular os casos em que haverá a perda da nacionalidade.

Um caso bastante emblemático que aconteceu nos últimos anos foi a concessão da extradição de uma brasileira que tinha sido naturalizada americana. Você pode ver mais sobre esse assunto aqui.

Além disso, é determinado o idioma oficial, os símbolos da República Federativa do Brasil e ainda diz que o Distrito Federal, os Estados e Municípios podem ter símbolos próprios. Mais uma forma de manifestação da nacionalidade em escala menor.

Diferente de outras nações, o Brasil adota o critério ius solis para determinar a nacionalidade de seus indivíduos. Tal critério tem a territorialidade como referência, fazendo um contraponto a outro método chamado de ius sanguinis, o qual toma como referência o vínculo sanguíneo, independente do lugar onde o indivíduo nasceu. Vamos entender um pouco melhor esses conceitos.

Ius Solis e Ius Sanguinis

Os critérios de nacionalidade “ius soli” e “ius sanguinis” são princípios fundamentais utilizados pelos países para determinar quem são seus cidadãos. Ambos os critérios têm diferentes abordagens para definir a nacionalidade e a cidadania de uma pessoa.

O ius soli, que em latim significa “direito do solo”, é um princípio que confere a nacionalidade a qualquer pessoa nascida no território de um determinado país, independentemente da nacionalidade dos pais. Esse critério é baseado no local de nascimento e é amplamente adotado por países como os Estados Unidos, Canadá e vários países das Américas.

O ius sanguinis, que em latim significa “direito de sangue”, é um princípio que confere a nacionalidade com base na ascendência ou linhagem. Segundo esse critério, a nacionalidade é herdada dos pais, independentemente do local de nascimento. Muitos países europeus, asiáticos e africanos adotam esse critério, como a Itália, Alemanha e Japão.

É possível perceber que o ius soli tende a ser mais inclusivo, pois qualquer pessoa nascida no território do país é considerada cidadã, facilitando a integração de imigrantes, contribuindo para a formação de sociedades mais diversificadas e multiculturais.

Já o ius sanguinis pode ajudar a preservar a identidade cultural e a continuidade de comunidades nacionais além das fronteiras, mas pode envolver procedimentos legais mais complexos para o reconhecimento da cidadania, especialmente para descendentes nascidos no exterior.

É curioso esses critérios, pois observam referências que também integram a nacionalidade: o território e o vínculo sanguíneo (a família). Ambos são fatores que individualizam a pessoa, esta que por sua vez tenta incansavelmente responder a pergunta: “Quem eu sou?”.

Diante disso, depois dessa breve reflexão sobre o conceito da nacionalidade, não resta dúvidas de que ela transcende o espaço-tempo, podendo alcançar escalas ainda maiores e ainda menores. Não por ser apenas um sentimento, mas, também, por ser uma necessidade política (ainda que possa ser amadora), para juntar e ampliar determinado grupo a fim de ganhar força, prestígio e atender às necessidades da figura fictícia do Estado.

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Referências:

AURÉLIO. Dicionário Aurélio. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com> Acessado em: 31 ago. 2016.BRASIL.

Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado Federal 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acessado em: 31 ago. 2016.

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Constitucional

Reputação Ilibada: Compromisso com a Ética e a Transparência

Publicado

6 meses atrás

11 de julho de 2024

Por

Redação Direito Diário

Reputação ilibada refere-se a uma reputação que é inteiramente limpa, sem mácula ou mancha. Esse termo é utilizado com frequência em contextos legais e profissionais para descrever um indivíduo cuja conduta é considerada irrepreensível e moralmente íntegra.

No contexto legal, a reputação ilibada é um requisito fundamental para juízes e advogados, cuja integridade é vital para a justiça. Na política, a confiança do público em seus representantes depende fortemente da percepção de sua reputação. Profissionais como médicos e contadores também dependem de uma reputação sem mácula para assegurar a confiança de seus clientes e pacientes.

Em se tratando mais especificamente da realidade jurídica, trata-se de um conceito importante, particularmente no contexto do direito público e privado, figurando como requisito para a investidura em diversos cargos públicos.

Definição de Reputação Ilibada

Não existe especificamente uma definição legal para o termo “reputação ilibada”, de modo que podemos nos perguntar como é possível

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Manter uma reputação ilibada requer um compromisso contínuo com a ética, a transparência e a responsabilidade. Práticas como a honestidade, o cumprimento das leis e a manutenção de padrões profissionais elevados são essenciais. Além disso, é importante evitar comportamentos que possam comprometer a integridade pessoal e profissional.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Reputação Ilibada na Legislação Brasileira

É possível encontrar menção em diversos momentos à reputação ilibada do indivíduo como necessária em certas ocasiões. A Constituição federal menciona a necessidade de “reputação ilibada” nos seguintes casos:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

[…]

Art. 128 § 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)

Além da Carta Magna, podemos mencionar legislação infraconstitucional que, apesar de não trazerem literalmente o termo “reputação ilibada”, fazem menção à necessidade de se manter a imagem proba, reforçando o compromisso com a ética.

Assim, podemos citar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que visa proteger o patrimônio público e punir atos de improbidade, sendo que a prática de tais atos pode comprometer a reputação ilibada do servidor público.

Também a Lei de Licitações estabelece critérios para a participação de empresas em licitações públicas, exigindo que as empresas participantes de licitações comprovem sua idoneidade e regularidade fiscal.

Ainda, mencionemos a Lei da Ficha Limpa, uma lei de iniciativa popular, que busca tornar mais rigorosos os critérios de inelegibilidade para cargos eletivos, visando melhorar a moralidade e a ética na política brasileira.

Sobre a Lei da Ficha Limpa, podemos ver aqui algumas mudanças que ela trouxe no ordenamento jurídico pátrio.

Análise Jurisprudencial

A reputação ilibada também é foco de decisões judiciais que buscam pacificar o entendimento sobre quando se considera configurada a reputação ilibada, bem como verificar os critérios objetivos para que se possa esclarecer para a sociedade quando se tem ou não a índole necessária para assumir o cargo público.

Mencionem-se decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

Ainda, podemos mencionar:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Publicado

8 meses atrás

18 de maio de 2024

Por

Redação Direito Diário

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Quer se aprofundar no estudo jurídico? Confira aqui esses livros de George Marmelstein:

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Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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