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Aptidão física e mental para ingresso em cargo público: compatibilidade, exorbitância e excesso de rigor.

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho
COAUTOR: 
MÁRIO DIEGO DANTAS DA SILVA 
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Ceará.

REQUISITOS PARA INGRESSO NO CARGO PÚBLICO

Conceito de concurso público

Concurso público é o procedimento administrativo pelo qual se ingressa na carreira pública, isto é, é o meio pelo qual a Administração Pública preenche os cargos efetivos e empregos públicos em seus órgãos ou entidades.  

O Professor José dos Santos Carvalho Filho define, assim, o concurso público (Carvalho Filho, 2008, p. 561):

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.

Nesse ínterim, o concurso público seleciona os melhores candidatos, os quais são avaliados por meio de provas ou provas e títulos, como dispõe o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Dessa forma, corrobora-se aos princípios administrativos da impessoalidade, isonomia e eficiência, buscando ocupar os cargos, de maneira isonômica, com os melhores selecionados em prévia avaliação administrativa.

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles (2005, p. 419) alude:

[…] é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obterse moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso, afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando empregos públicos.

Requisitos para ingresso no cargo público

De acordo com a Lei 8112/90 –Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundações públicas –, em seu artigo 3º, cargo público constitui um conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional definidas a um servidor público. Tais atribuições devem ser, portanto compatíveis com a capacidade laboral do ocupante do cargo, o qual deve realizar com presteza e eficiência.

Para ingresso no cargo público, bem como empregos e funções públicas, exige-se não só aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, conforme supracitado, como também o preenchimento dos requisitos explícitos na Lei 8112/90. Tal investidura é acessível, portanto, aos brasileiros e aos estrangeiros, na forma da lei, à luz do inciso I do artigo 37 da Constituição Federal, desde que cumpra com as condições estabelecidas no Estatuto.

Assim, o artigo 5º de tal dispositivo legal enumera requisitos básicos a serem preenchidos para ingresso no serviço público, assim definidos em seus incisos:

  1. nacionalidade brasileira;

  2. gozo dos direitos políticos;

  3. a quitação com as obrigações civis e militares;

  4. nível de escolaridade exigido do cargo; V. idade mínima de 18 (dezoito) anos; VI. aptidão física e mental.

DA APTIDÃO FÍSICA E MENTAL

Isonomia

O concurso público é o meio mais democrático para ingresso no cargo público, uma vez que garante a qualquer participante, desde que atendidos os requisitos pré-estabelecidos, igualdade de participação e concorrência. Os métodos de avaliação e seleção dos candidatos mais bem qualificados permitem um tratamento isonômico a todos os inscritos, os quais concorrem, em iguais condições, às vagas ofertadas aos cargos a serem ocupados.

O princípio da isonomia encontra amparo legal na Constituição Federal, a qual traz expressamente em seu artigo 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” Sob uma interpretação literal, tal dispositivo iguala todos os candidatos ao cargo; no âmbito de uma interpretação mais ampla, o artigo, além de garantir a igualdade, também trata os desiguais de forma desigual na forma da lei, uma vez que, por alusão ao inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal, combinado como parágrafo 2º do artigo 5º da Lei 8112/90 e com o artigo 37 do Decreto nº 3.298/1999 –que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadoras de Deficiência, os portadores de necessidades especiais, possuem reserva de 5%, no mínimo, e 20%, no máximo, das vagas, desde que a deficiência não impeça o exercício do cargo.

Destarte, o concurso público garante a paridade da disputa ao cargo, selecionando, para a melhor efetivação do interesse público, os candidatos mais qualificados, respeitando, inclusive, o processo de integração social daqueles que possuem quaisquer deficiências.

Vinculação ao edital

Todo concurso público deve ser realizado mediante regras estabelecidas em edital previamente pela Administração. Tais regras são definidas livremente pelo corpo administrativo e são limitados à lei, podendo, inclusive, serem passíveis de nulidade em caso de dispositivo contrário à lei.

Agapito Machado Junior (2008, p. 117) enuncia:

O edital é o veículo que regula o processo seletivo público, tratando de todo o procedimento que vai desde a inscrição até a homologação e nomeação dos aprovados, sendo assim, todos os atos praticados, tanto pela administração quanto pelos candidatos deverão estar sujeito às regras estabelecidas no edital. 

Com isso, o edital é a lei do concurso, isto é, a Administração elabora as regras de forma discricionária, porém as cumpre de maneira vinculada.

A altura mínima exigida para determinados concursos e o posicionamento do STF e do STJ

Conforme já supracitado, o edital estabelece regras a serem preenchidas pelos candidatos, bem como a serem seguidas pela Administração para realização de certame.  

Nesse âmbito, a Polícia Militar do Estado de Sergipe fixou, em seu edital de abertura de concurso público para ingresso na respectiva carreira, o limite mínimo de altura para os candidatos de 1,65 metro. Por sua vez, quaisquer exigências fixadas no edital devem ser compatíveis com o cargo, bem como expressas em lei, em respeito ao inciso I do artigo 37 da Constituição Federal. Sendo assim, segundo entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, não basta que a limitação de idade esteja contida no edital de abertura do concurso, é necessário existência de previsão legal no plano de carreira, sob pena de ser inexigível em edital. Assim, o STF, no AI 460131 AgR, considerou que não se tratava de razoabilidade da exigência, mas da necessidade de previsão legal para definição dos requisitos do concurso. Na mesma esteira, é firme no Superior Tribunal de Justiça, sob AgRg no RMS 41515-BA 2013/0070106-0,  o entendimento de que é possível a definição de limite máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar, levando-se em conta as peculiaridades da atividade exercida, desde que haja lei específica que imponha tais restrições.

Definitivamente, o edital não pode inovar no mundo jurídico, já que a falta de amparo legal torna inexigível qualquer restrição, ainda que inerente ao cargo.

Exame físico e psicotécnico

O artigo 14 da lei 8112/90 elucida que só será empossado candidato aprovado em prévia inspeção médica oficial. O candidato aprovado em concurso público, portanto,submeter-se-á a exames para comprovar aptidão física e mental para o cargo em disputa.

Na esteira do raciocínio, admite-se que concurso público estabeleça como uma de suas etapas, um teste psicotécnico, bem como exames físicos, desde que compatível com o cargo,além de previsão legal, estabelecimento prévio em edital e, por fim, a possibilidade para o candidato recorrer em eventual desclassificação.

Assim, Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz (20007, p. 33) aludem:

É inconcebível a ausência de compatibilidade entre o conteúdo das avaliações executadas durante o concurso público e a natureza do cargo a ser preenchido; a aplicação propicia à administração uma escolha criteriosa, adequada e justa dos agentes públicos que irão compor a estrutura estatal.

Sob entendimento do STF, a Súmula 686 reforça o caráter de previsibilidade legal para estabelecer exame psicotécnico à habilitação de candidato a cargo publico. Em complemento, a Súmula 684 do mesmo tribunal torna inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a cargo público.

Além disso, em caso de possível resultado desfavorável, é permitido ao candidato recorrer, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, permitindo a reavaliação dos exames e testes.

Nessa visão, o Agravo Regimental no RMS 49458 / BA 2015/0252108-3, da Relatora Ministra Assusete Magalhães, de 17/03/2016, elucida que:  

I. Na forma da jurisprudência desta Corte, ‘a utilização de testes de aptidão física é lícita e possível, se houve a previsão em lei e em edital, bem como razoabilidade em relação às funções do cargo sob disputa no concurso público.’

II. Não resta configurado o direito líquido e certo do impetrante à reaplicação do teste de aptidão física, quando, com base em regras e parâmetros objetivos, razoáveis e proporcionais, fixados no edital, ele não preenche os requisitos mínimos para o ingresso no cargo almejado.

III. Agravo Regimental improvido.

Numa outra visão, os testes que avaliam o candidato à aptidão física e mental ao cargo devem analisar a situação presente do avaliado, não podendo analisar situações futuras. Nessa linha de raciocínio, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) eliminou, de forma desarrazoada, candidato aprovado no concurso público de carteiro em função de problema venoso, considerando que tal situação poderia comprometer a sua atividade laboral no futuro. Como argumento, a empresa alegou que o candidato percorreria 5 a 7 quilômetros por dia carregando cerca de 10 quilos de material em condições climáticas desfavoráveis, e que tal realidade comprometeria a saúde de pessoas que já portassem algum tipo de patologia. A empresa pautou-se, inclusive, na preocupação com a saúde do candidato, além do respeito à dignidade da pessoa humana.

Entretanto, o Juiz Federal do TRF de Goiás, Alexandre Jorge Fontes,na Apelação Cível N.2007.35.00.023164-2,entendeu indevida a exclusão, afirmando que as regras de regência de concurso público não podem ser pautadas em previsões para o futuro, relacionadas a possíveis complicações decorrentes da atividade profissional. Para ele, a situação futura e incerta impõe uma condição que desigualaria os concorrentes em função de uma patologia que pode não ter qualquer manifestação futura.

Assim, o ordenamento jurídico protege o direito adquirido, através da aprovação em concurso público e consequente investidura em cargo público. Além disso, há o respeito fiel ao princípio da eficiência, pilar essencial do interesse público existente na Administração, comprovado na exigência de exame físico e psicotécnico compatíveis com o cargo, previstos em lei e no edital. Por fim, o devido processo legal associado ao contraditório e ampla defesa também são tutelados, uma vez que permitem, ao candidato, recorrer,em caso de eventual reprovação na avaliação supracitada.

COMPATIBILIDADE DAS EXIGÊNCIAS DE APTIDÃO FÍSICA E MENTAL

Concurso para Polícia Federal

A Polícia Federal, à luz do artigo 144 da Constituição Federal, é uma instituição policial brasileira, vinculada ao Ministério Público, cujo objetivo é exercer a segurança pública para a preservação da ordem e a insalubridade das pessoas, bem como os interesses e os bens da União. A instituição age de maneira efetiva na repressão ao tráfico de drogas, contrabando e descaminho, além de inúmeras outras ações por todo o território nacional. Exercendo exclusivamente as funções de Polícia Judiciária da União.

O concurso para a Polícia Federal conta com uma fase teórica, com exame de habilidades e conhecimentos e prova discursiva, além de um exame de aptidão física. Este, em caráter eliminatório; aquela, em caráter classificatório e eliminatório. Por fim, o candidato submete-se à avaliação médica e psicológica, ambos de caráter eliminatório.

O cargo de agente da Polícia Federal possui como atribuições, com amparo nos editais de concursos para Polícia Federal, executar investigações e operações policiais na prevenção e na repressão a ilícitos penais, dirigir veículos policiais, cumprir medidas de segurança orgânica, desempenhar outras atividades de natureza policial e administrativa, bem como executar outras tarefas que lhe forem atribuídas. Dessa forma, torna-se razoável o TAF –Teste de Aptidão Física –, o qual é realizado através de um teste de impulsão horizontal, corrida e natação para ambos os sexos, além de teste em barra fixa somente para homens.

O TAF para agente da Polícia Federal, com base no edital de 2014,foi realizado em caráter eliminatório, sob tais modalidades:  

Teste da barra fixa para mulheres

No  teste da barra fixa, o candidato se dependura na barra com os cotovelos estendidos, com ou sem ajuda de alguém, com o corpo na posição vertical.Então, o candidato flexiona os dois cotovelos até ultrapassar com o queixo a linha da barra fixa, sem apoiá-los, e volta a estender os cotovelos. O movimento só é considerado se ele estender totalmente os cotovelos.  

Tal teste é amplamente alvo de muitas ações no Judiciário, uma vez que discute-se a constituição física do homem e da mulher, sob o aspecto da estrutura biológica de ambos. A mulher, por não produzir testosterona, acaba tendo uma menor massa muscular, tendo, portanto, dificuldade em realizar o teste da barra dinâmica. Assim, o princípio da isonomia é ponderado e desconsiderado pelas bancas examinadoras, como cita, no Agravo em Recurso Especial Nº 273.367 – DF, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

A aplicação de prova de barra fixa, na modalidade dinâmica, para mulheres, fere o princípio da isonomia, ainda que exigida para homens em critério diverso, visto que subsiste sensível diferença entre o homem e a mulher em sua constituição física e nos aspectos biopsicológicos. Tal diferença, notadamente no que tange à força física, revela-se apta a justificar a disparidade de tratamento entre pessoas do sexo masculino e feminino, como forma de dar efetividade ao preceito constitucional da isonomia (CF, art. 5°), de sorte a aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que estes se desigualam (v.g. Al 685991120094010000/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes de Deus, Quinta Turma, publicado em 30/05/2011).

Assim, o Teste de Aptidão Física, apesar de ser compatível com o concurso para o cargo de Agente da Polícia Federal em virtude de suas atribuições, foi ponderado sob a modalidade do teste de barra fixa para mulheres, tendo sido excluído do edital supracitado.

Indubitavelmente, tais testes devem ser realizados em observância não só ao amparo legal, como também à compatibilidade do cargo, visando não só a integridade do candidato, como também o exercício da função de maneira digna e eficiente, corroborando ao interesse público da Administração. Por fim, as adaptações relacionadas aos TAF’s são necessárias, uma vez que deve-se respeitar, acima de tudo, a integridade física do candidato, sem subverter a real intenção da Administração Pública de avaliar, selecionar e investir aqueles que possuem capacidade física necessária, nesse ínterim, de assumir o cargo.

EXORBITÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE APTIDÃO FÍSICA E MENTAL

Quantidade de dentes em edital de concurso público

É salutar que os cargos ligados à área policial exijam aptidão física e mental favoráveis ao exercício da função. A Administração, pautada no princípio da eficiência e do interesse público, avalia e seleciona os candidatos a cargos públicos dessa natureza observando requisitos compatíveis ao cumprimento das atribuições, de forma que tais exigências devem estar explícitas no edital e na lei. Dessa forma, são realizados exames não só para seleção em concurso público para áreas policiais, como também exames periódicos para a manutenção da capacidade laboral dos agentes.  

Nesse âmbito, a razoabilidade como forma de classificação do candidato deve pautar-se na compatibilidade do cargo, bem como nas atribuições a serem exercidas de maneira digna e eficaz. Assim, os critérios a serem considerados e estabelecidos em edital devem caminhar numa linha tênue às atribuições previstas.   

De maneira contrária, o edital para Soldado da Polícia Militar de Pernambuco de 2013 trouxe como requisito ao candidato o número mínimo de 20 dentes, eliminando aqueles que não atendiam tal determinação.Assim, na Apelação: APL 2792183 ao TJ-PE, o relator Fernando Cerqueira definiu que:

I -As restrições ao ingresso em cargo público só são admitidas quando houver o atendimento aos seguintes requisitos: i) que a restrição esteja prevista em lei e não apenas no edital do concurso; ii) ainda que a exigência esteja prevista em lei, é necessário que esta guarde relação direta com as funções atribuídas ao cargo, devendo sempre serem atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedente: RO 2010/0052402-8, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 12/04/2011, Segunda Turma, DJe 27/04/2011.

II – E ilegítima a exigência em edital de concurso público de possuir o candidato o número mínimo de 20 dentes para ingresso em cargo público de Soldado da Polícia Militar de Pernambuco, posto que tal regra não guarda qualquer relação com as funções atribuídas ao cargo em questão, malferindo, deveras, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, não há de se negar a necessidade de exigência de requisitos e avaliações específicas a determinados cargos, desde que previstos em edital e em lei, bem como compatíveis às atribuições exercidas pelo cargo. Todavia, tais exigências deturpam a razoabilidade na medida em que vão de encontro com os critérios a serem avaliados na criação dos requisitos mínimos exigidos em concurso público, afetando, de forma injusta, assim, candidatos não enquadrados nos perfis mínimos imoderadamente definidos.

Vedação ao excesso de formalismo

Além da razoabilidade nos testes de aptidão física e mental, ao concurso público é vedado o excesso de formalismo, uma vez que não há somente o interesse do candidato, como também há o da Administração. Dessa forma, o critério de seleção veda o rigor no preenchimento dos requisitos previstos no edital do concurso.

Nesse ínterim, o TRF-TO, sob o relator Jirair Aram Meguerian (APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 184394620104014300 TO 0018439-46.2010.4.01.4300), redefiniu a recontagem de pontos da prova de uma candidata ao concurso público para professor do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Tocantins (IFTO). Na sentença recorrida, o Juízo Federal da 2ª Vara Federal do Tocantins não permitiu a recontagem dos pontos da prova porque considerou que “os documentos entregues pela candidata foram apresentados em ordem diversa daquela constante do curriculum vitae, na plataforma lattes”, o que fez a requerente perder pontos, alterando sua classificação no concurso. Inconformada, a candidata apelou, requerendo sua reclassificação porque, segundo a autora, desta forma, poderia escolher lotação melhor.

Dessa forma, a autora teve a recontagem dos pontos e sua reclassificação, uma vez que a ordem dos documentos entregues de forma diversa daquela constante do curriculum vitae, na plataforma lattes, consideraria excesso de formalismo, uma vez que o interesse maior não seria o da ordem dos documentos, mas sim do cumprimento dos requisitos exigidos no edital.

Em caráter definitivo, é essencial a existência de critérios de exigência para ingresso em cargo público, sobretudo em virtude da seleção dos melhores candidatos e preenchimento do princípio da eficiência, pautada no artigo 37 da Constituição Federal. Tais requisitos, dessa forma, além de qualificarem os ocupantes dos cargos públicos, corroboram a maior presteza dos serviços administrativos. Por outro lado, o formalismo, pilar essencial no procedimento de avaliação em concurso público, não pode dar lugar ao ensejo de critérios subjetivos, ou mesmo, ao rigor excessivo, em respeito a vinculação ao edital associada à razoabilidade, bem como ao interesse do candidato e da Administração.

EXCESSO DE RIGOR NA AVALIAÇÃO DA APTIDÃO FÍSICA E MENTAL

Excesso de rigor em testes de aptidão física e imprecisão da avaliação

Há determinados cargos públicos cujo vigor corporal é necessário. Nesse caso, é salutar a reserva de testes físicos para avaliara aptidão física de candidatos. Todavia, o vigor físico não pode ir de encontro do rigor excessivo do processo de avaliação, uma vez que tal teste deve ser realizado pautado no princípio da razoabilidade.

Dessa forma, o desembargador, no processo do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: Apelação Cível 555312-AL (000414817.2012.4.05.8000), deu ganho de causa a um candidato ao cargo de Papiloscopista da Polícia Federal. No recurso, o candidato afirma que extrapolou o tempo da prova de natação em 0,38 segundos e o acionamento do relógio foi manual. Na decisão, o Desembargador cita os seguintes aspectos:

O rigorismo na marcação de tempo em avaliação física de prova de natação, em concurso público para provimento de cargo de papiloscopista policial federal, deve ser atenuado quando demonstrada a evidente imprecisão do teste captado através de cronômetro manual e a desproporcionalidade da desclassificação, em face de ter sido o limite supostamente ultrapassado em apenas 38 centésimos de segundo. No mérito, entendo ser irrelevante a designação de perícia para verificar a precisão do lapso temporal do vídeo juntado pela parte autora, uma vez que, ainda que fosse comprovado que o autor teria ultrapassado em eventuais 38 centésimos de segundo o tempo previsto, esta perspectiva não pode receber o tratamento inflexível conferido administrativamente, até porque a própria Administração Pública não primou pela precisão na marcação do tempo, já que utilizou um método manual e, consequentemente, impreciso de contagem de tempo.

Em outra situação semelhante, o TRF-2 (TRF-2, Apelação Cível, Processo: 96.02.34518-7 UF: RJ Órgão Julgador: Quarta turma, Data Decisão: 23/06/1997) definiu que:

A performance mínima da corrida feminina de 100m (cem metros) é o tempo de 18s (dezoito segundos). Alcançando a candidata o tempo de 18,2s (dezoito segundos e dois décimos), devem ser desprezados os décimos de segundo que ultrapassaram a marca exigida pela competição, em função da possibilidade de imprecisão na cronometragem – a lacuna no edital quanto a eventuais falhas na cronometragem não deve prejudicar a candidata, impondo-se, assim, a sua classificação na prova de capacidade física.

Assim, a avaliação física é essencial não só como forma de representar um critério de eliminatório no concurso, como também de selecionar os candidatos fisicamente aptos a ocupar o cargo e exercer com presteza as atribuições pré-definidas. Assim, são necessárias provas específicas, desde que razoáveis e com critérios de avaliação compatíveis com o edital. Por fim, e totalmente rigorosa e improcedente qualquer forma de avaliação cujo resultado foi, de forma exagerada, incompatível com os critérios pré-estabelecidos em edital, permitindo, inclusive, ao candidato, contestar tal excesso de rigor.

Solução para a imprecisão de testes físicos em concursos públicos

Um dos problemas mais comuns em concursos públicos é a imprecisão de resultados em testes físicos, os quais são avaliados e marcados através de cronômetros digitais manualmente por um avaliador. Tal forma de análise torna-se ineficaz quando é utilizada para cronometrar tempos, cuja precisão é minuciosa, como em provas de natação e corrida, em que, por vezes, o candidato pode ser eliminado por centésimos.

Essa imprecisão já foi alvo de ações judiciais, em que os candidatos foram eliminados por décimos ou mesmo centésimos. Com isso,as decisões judiciais deram ganho de causa ao candidato – como no já supracitado julgado no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na Apelação Cível 555312-AL (0004148-17.2012.4.05.8000) –, alegando não só o excesso de rigor quanto à avaliação, como também imprecisão no resultado gerada pela deficiente forma de marcação do tempo em testes físicos de concursos públicos.

Todavia, a tecnologia, que caminha ao lado de todas as áreas, atrelouse aos concursos públicos para sanar essa lacuna. Em Brasília, dois estudantes de engenharia elétrica da UnB criaram o E-xpert, dispositivo que tem o objetivo de mensurar o desempenho de uma pessoa em uma corrida ou caminhada. Ele é capaz de fazer o acompanhamento contínuo de um indivíduo num circuito, calculando a distância percorrida dentro do intervalo de tempo desejado. Quando a prova termina, as informações são salvas em um cartão de memória, e é possível saber os resultados no computador. O sistema de aferição eletrônica, com 6cm de altura por 10cm de largura, funciona à base de bateria recarregável.

O Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (Cebraspe) se tornou o primeiro cliente do E-xpert, adquirindo um kit com 40 dispositivos para a banca. Com isso, além de evitar possíveis fraudes, o equipamento torna mais precisa a avaliação de testes físicos em concursos públicos, possibilitando, assim, uma aferição mais justa e adequada, corroborando, inclusive, com a eficiência administrativa.

CONCLUSÃO

Defere-se, portanto, que os exames e testes físicos e psicológicos são essenciais à seleção de candidatos qualificados e que atendam as exigências pré-estabelecidas no edital. Além disso, tais avaliações corroboram com o princípio da eficiência, elemento básico para o interesse público o qual a Administração busca.

Dessa forma, tais exigências devem estar previstas em edital, bem como ter amparo no ordenamento jurídico. Por sua vez, a jurisprudência caminha em direção à fiel literalidade dos dispositivos, não admitindo quaisquer inovações de testes ou mesmo critérios incompatíveis com a lei. Somando-se a isso, tais exames devem ser compatíveis com o cargo a ser ocupado, sobretudo no que consta o vigor corporal e a disposição física para exercer as atribuições da função com presteza.

Na esteira do raciocínio, os critérios de avaliação para ingresso em cargo público não podem ocorrer de forma excessiva, de forma que as formalidades exigidas em edital sejam substituídas pelo rigor em excesso. Assim, resultados de testes que excedam em frações de segundo, por exemplo, ou mesmo mera ordem de entrega de documentos, inobservância a requisitos do edital, não são considerados critérios para desclassificação de candidatos, à luz de entendimento jurisprudencial.

Por fim, aliado à tecnologia, as bancas de concursos públicos direcionam-se a sanar tal mazela que enseja constantes movimentações judiciais. Assim, aparelhos que contabilizam, por exemplo, o tempo em provas físicas de forma mais precisa já estão sendo adquiridos pelas organizadoras, a fim de que a celeuma do excesso ou da exorbitância nas avaliações, bem como o inchaço do judiciário com tais ações sejam solucionados, atribuindo uma maior exatidão na forma de selecionar os candidatos aprovados em concursos públicos.

REFERÊNCIAS 
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. 
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 
MACHADO JÚNIOR, Agapito. Concursos públicos. São Paulo: Atlas, 2008. 
Agravo Regimental no RMS 49458 / BA 2015/0252108-3, da relatora Ministra Assusete Magalhães, de 17/03/2016. 
MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007. 
GOIÁS.  Tribunal  Regional  Federal  da  1ª  Região,  Processo  nº 2007.35.00.023164-2, Juiz Federal Alexandre Jorge Fontes. Goiás, 2011. 
http://www.guiadacarreira.com.br/cursos/policia-federal/ 
http://exame.abril.com.br/carreira/voce-passaria-no-teste-fisico-de-agente-dapolicia-federal/ 
Edital N° 55/2014 – DPG/DPF, de 25 de Setembro de 2014. Concurso público para provimento de vagas no cargo de Agente da Polícia Federal. 
Agravo em Recurso Especial Nº 273.367 – DF. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. 
Agravo Regimental no RMS 49458 / BA 2015/0252108-3, da relatora Ministra Assusete Magalhães, de 17/03/2016. 
Informativo 351, STF: AI 460131AgR/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, 8.6.2004. (AI-460131). 
AgRg no RMS 41515 BA 2013/0070106-0, Min. HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, 02/05/2013. 
TJ-PE - Apelação : APL 2792183 
TRF-1  -  APELAÇÃO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA  :  AMS 184394620104014300 TO 0018439-46.2010.4.01.4300 
TRF-2, Apelação Cível, Processo: 96.02.34518-7 UF: RJ Órgão Julgador: Quarta turma, Data Decisão: 23/06/1997 
Tribunal Regional Federal da 5ª Região: Apelação Cível 555312-AL (0004148-17.2012.4.05.8000) 
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2017/01/08/internas _economia,563955/alunos-da-unb-criam-tecnologia-para-mensurardesempenho-em-caminhadas.shtml
 

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1 Comment

1 Comments

  1. Avatar

    Concurseira Mulher

    15 de setembro de 2018 at 23:01

    E as pessoas com obesidade com imc acima de 40, mesmo sendo aprovados em concursos federais podem nao tomar posse do cargo?

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Constitucional

Reputação Ilibada: Compromisso com a Ética e a Transparência

Redação Direito Diário

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reputação ilibada

Reputação ilibada refere-se a uma reputação que é inteiramente limpa, sem mácula ou mancha. Esse termo é utilizado com frequência em contextos legais e profissionais para descrever um indivíduo cuja conduta é considerada irrepreensível e moralmente íntegra.

No contexto legal, a reputação ilibada é um requisito fundamental para juízes e advogados, cuja integridade é vital para a justiça. Na política, a confiança do público em seus representantes depende fortemente da percepção de sua reputação. Profissionais como médicos e contadores também dependem de uma reputação sem mácula para assegurar a confiança de seus clientes e pacientes.

Em se tratando mais especificamente da realidade jurídica, trata-se de um conceito importante, particularmente no contexto do direito público e privado, figurando como requisito para a investidura em diversos cargos públicos.

Definição de Reputação Ilibada

Não existe especificamente uma definição legal para o termo “reputação ilibada”, de modo que podemos nos perguntar como é possível

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Manter uma reputação ilibada requer um compromisso contínuo com a ética, a transparência e a responsabilidade. Práticas como a honestidade, o cumprimento das leis e a manutenção de padrões profissionais elevados são essenciais. Além disso, é importante evitar comportamentos que possam comprometer a integridade pessoal e profissional.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Reputação Ilibada na Legislação Brasileira

É possível encontrar menção em diversos momentos à reputação ilibada do indivíduo como necessária em certas ocasiões. A Constituição federal menciona a necessidade de “reputação ilibada” nos seguintes casos:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

[…]

Art. 128 § 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)

Além da Carta Magna, podemos mencionar legislação infraconstitucional que, apesar de não trazerem literalmente o termo “reputação ilibada”, fazem menção à necessidade de se manter a imagem proba, reforçando o compromisso com a ética.

Assim, podemos citar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que visa proteger o patrimônio público e punir atos de improbidade, sendo que a prática de tais atos pode comprometer a reputação ilibada do servidor público.

Também a Lei de Licitações estabelece critérios para a participação de empresas em licitações públicas, exigindo que as empresas participantes de licitações comprovem sua idoneidade e regularidade fiscal.

Ainda, mencionemos a Lei da Ficha Limpa, uma lei de iniciativa popular, que busca tornar mais rigorosos os critérios de inelegibilidade para cargos eletivos, visando melhorar a moralidade e a ética na política brasileira.

Sobre a Lei da Ficha Limpa, podemos ver aqui algumas mudanças que ela trouxe no ordenamento jurídico pátrio.

Análise Jurisprudencial

A reputação ilibada também é foco de decisões judiciais que buscam pacificar o entendimento sobre quando se considera configurada a reputação ilibada, bem como verificar os critérios objetivos para que se possa esclarecer para a sociedade quando se tem ou não a índole necessária para assumir o cargo público.

Mencionem-se  decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

Ainda, podemos mencionar:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

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Processo de execução na Lei 13.105/15

Redação Direito Diário

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Processo de execução na Lei 13.105/15

INTRODUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo a satisfação de um título executivo (art. 783 – 785, CPC), não há execução sem título executivo, aquele que é assim determinado por lei. Certeza, exigibilidade e liquidez são as três características do título executivo, o título que não portar essas características, será a execução extinta. A efetivação do crédito é premissa fundamental da execução.

Para que o credor instaure a execução deverá demonstrar que cumpriu a sua parte, do contrário, a execução será extinta. Não será possível instaurar execução caso o devedor tenha tido o seu crédito satisfeito, conforme o art. 788, NCPC.

Também não será possível promover a execução, aquele exequente que estiver em posse de bem do executado.

1 Títulos executivos

A execução se iniciará com a existência de título executivo. Não há fase de liquidação de sentença para títulos executivos extrajudiciais, pois como o nome já diz, é para sentença ilíquida e os extrajudiciais já devem ser certo, exigível e líquido.

1.1 Classificação

Os títulos executivos são judiciais, outros são extrajudiciais, que foram considerados títulos executivos por lei. Os judiciais não necessitam de um processo autônomo para forçar o pagamento do devedor, vão somente se sujeitar a fase de cumprimento de sentença, já que esta é o título executivo. A sentença arbitral também será título executivo judicial, por equiparação. Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo judicial:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXEQUIBILIDADE DE SENTENÇAS NÃO CONDENATÓRIAS. ARTIGO 475-N, I, DO CPC.

1. Para fins do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: “A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos”.

2. No caso, não obstante tenha sido reconhecida a relação obrigacional entre as partes, decorrente do contrato de arrendamento mercantil, ainda é controvertida a existência ou não de saldo devedor – ante o depósito de várias somas no decorrer do processo pelo executado – e, em caso positivo, qual o seu montante atualizado. Sendo perfeitamente possível a liquidação da dívida previamente à fase executiva do julgado, tal qual se dá com as decisões condenatórias carecedoras de liquidez, deve prosseguir a execução, sendo certa a possibilidade de sua extinção se verificada a plena quitação do débito exequendo.

3. Recurso especial provido.

(STJ – REsp n. 1.324.152/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 4/5/2016, DJe de 15/6/2016.)

    Os extrajudiciais, todavia, irão ensejar o processo de execução. Conforme o art. 772, NCPC, o juiz terá a possibilidade de buscar mais informações acerca do patrimônio ou outras que possam auxiliar no prosseguimento da execução.

    Deverá o juiz assegurar a confidencialidade de algumas destas informações por serem muito intimas que não merecem ser públicos a luz do interesse público, se estas forem passíveis de exceções ao princípio da publicidade. São letra de câmbio, nota promissória, contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outra garantia real, contrato de seguro de vida em caso de morte, todos os demais títulos que a lei atribuir expressamente característica de título executivo e outros dispostos no art. 784, CPC.

    Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo extrajudicial:

    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME. INVIABILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CONTRATO ADMINISTRATIVO). EMPENHO DA DESPESA. AUSÊNCIA. INEXIGIBILIDADE.

    1. É defeso à parte inovar em sede de agravo interno, apresentando argumento não esboçado nas contrarrazões ao apelo especial, dada a preclusão consumativa.

    2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o empenho da despesa pública é uma das fases indispensáveis para o pagamento de dívidas dos entes públicos, de modo que a sua ausência “torna os contratos firmados com a Administração Pública inexigíveis e ilíquidos” (AgInt no AREsp 1.448.364/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, D Je de 3/11/2023).

    3. Ao entender que a “mera alegação do gestor público da falta de empenho de notas fiscais e da irregularidade do contrato e/ou de procedimento licitatório não é suficiente para desconstituir o crédito do contratado”, o Tribunal local discrepa da orientação preconizada nesta Corte Superior, sendo válido ressaltar que o exame da matéria, no caso concreto, não depende do reexame do contexto fático-probatório encartado nos autos.

    4. Agravo interno desprovido.

    (STJ – AgInt no AREsp n. 2.339.479/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

      Aquela transação que for homologada por juiz será título executivo judicial. A existência de um título executivo extrajudicial não impede o credor de iniciar um processo de conhecimento para adquirir um título executivo judicial.

      1.2 Cumulação de títulos executivos

      Conforme o art. 780, NCPC, o exequente poderá cumular execuções se o juízo competente for o mesmo, bem como o procedimento e o devedor.

      2 Execução por quantia certa

      Ocorre pela expropriação (adjudicação, alienação – iniciativa particular ou leilão, apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de outros bens) de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais, conforme art. 824, NCPC. Será iniciada com a execução com petição inicial, sendo feito realizado o juízo de admissibilidade, com possibilidade se emendar a inicial. Feito o recebimento, será feita a citação tendo o executado o prazo de 3 dias para realizar o pagamento, sob pena de realização de penhora.

      São impenhoráveis o rol do art. 833, NCPC.

      3 Sujeitos da relação processual

      Exequente, aquele que tem legitimidade originária da execução, o credor de um título executivo, ou aquele que assume a legitimidade de forma derivada, como no caso do espólio ou sucessores de devedor falecido que não sejam devedores de obrigação personalíssima, o sub-rogado ou cessionário; e executado, polo passivo, o devedor reconhecido no título executivo, fiador, novo devedor, que adquiriu o crédito, responsável tributário definido em lei.

      4 Responsabilidade patrimonial

      O indivíduo não responde com a sua liberdade por não ter adimplido a obrigação, salvo a única prisão civil que resiste até os dias atuais, qual seja a prisão civil por dívida alimentar. Mas responderá com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo aqueles protegidos por lei, que são os bens impenhoráveis, seja esta absoluta ou relativa.

      5 Ato atentatório a dignidade da justiça

      Considera-se ato atentatório a dignidade da justiça, seja ela omissiva ou comissiva, as seguintes condutas: fraude à execução (alienação, dilapidação patrimonial), que difere da fraude contra credores que se encontra no art. 158 e seguintes, CC; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis; dificulta ou embaraça a realização de penhora; resiste injustificadamente às ordens judicias; não indica ao juiz quais são e onde estão os bens passíveis de penhoras.

      6 Petição inicial

      A inicial irá apresentar os requisitos do art. 319 e seguintes, NCPC, podendo o credor indicar bens do devedor a serem levados a penhora, se conhecer destes. Caso o credor não tenha estas informações, será o devedor intimado a indicar estes bens, caso não o faça, cometerá ato atentatório a dignidade da justiça, ficando condenado ao pagamento de multa não superior a 20% sobre o valor atualizado do débito (não do valor da causa) que será revertida em favor do exequente.

      7 Desistência da execução

      Possibilidade de desistência da execução toda, ou apenas alguns dos atos executivos, devendo ser avaliada a posição do embargante. Se não impugnou ou embargou o executado não será necessária a sua anuência. Se sim, será extinta a impugnação e os embargos à execução se estas versarem apenas sobre questões processuais, com o pagamento de custas pelo exequente. Quando não se tratar somente de matéria processual, estará a desistência do exequente dependerá da anuência do embargante.

      Em caso no qual a execução seja tida como inverdade, haverá a cobrança de multa e condenação por litigância de má-fé podendo o executado ter direito a cobrar por qualquer coisa que a execução possa vir a ter lhe prejudicado.

      8 Embargos à execução

      Caso o executado queira se defender, oferecerá embargos à execução em 15 dias, que serão atuados em apartado, sendo iniciado com uma petição inicial. Havendo a possibilidade de se penalizar advogado, ao se verificar a existência de documentos falsos.

      Reconhecendo o crédito do exequente, o executado poderá pagar 30% do valor total do crédito e requer o parcelamento do restante em até seis vezes. Essa opção implica na perda do direito de opor embargos.

      9 Meios de impugnações judiciais

      Dentre os meios de impugnações judiciais há recursos, reforma, aprimora ou altera as decisões judiciais; ações autônomas de impugnação, origina novos processos para combater decisões judiciais; e sucedâneos recursais, não se confundem com recursos nem com ações autônomas.

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      Imagens: pixabay.

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      Artigos

      Guarda Compartilhada no CC/02

      Redação Direito Diário

      Publicado

      em

      Guarda Compartilhada

      Leonardo Douglas Rocha Brasil[1]

      Prof. Cloves Augusto Alves Cabral Ferreira[2]

      RESUMO

      O presente trabalho trata do tema “Guarda compartilhada”, essa vista como possível solução para a alienação parental e para o melhor interesse da criança. Pretende-se, à luz da literatura recente e relevante a propósito da situação em tela, analisar, discutir e apresentar os principais aspectos teóricos que envolvem o seguinte problema. A guarda compartilhada é a melhor solução para evitar a alienação parental?

      Deste modo, buscou-se apresentar, que ambos os genitores possuem o direito de conviver de forma equilibrada com os seus filhos, tendo o dever de cuidar, proteger e criar. Analisando os diversos modelos de guarda, especialmente a guarda compartilhada. Desta forma, também foi averiguado a diferença entre a alienação parental da síndrome da alienação parental, apontando os casos de ocorrências, e esclarecendo que mesmo após o fim do vínculo conjugal, ambos os genitores permaneceram com os mesmos direitos e deveres em relação a sua prole.

      E por fim, foi pesquisada, a nova lei da guarda compartilhada, a posição dos tribunais brasileiros sobre a guarda compartilhada em caso de rompimento litigioso dos pais, e, portanto, a guarda compartilhada como forma de prevenção ou até mesmo de solução para casos de alienação parental. 

      Dividiu-se o trabalho em três capítulos, sendo que no primeiro foi abordado a evolução do pátrio poder, no segundo esclarecendo o que é alienação parental e os grandes prejuízos que trazem para a criança e no último capítulo a importância de conceder a guarda compartilhada, mesmo quando não houver consenso entre os pais.

      Para tanto se utilizou a metodologia hermenêutica feita através de analises em fontes da internet e pesquisas bibliográficas, já que o objetivo é entender a guarda compartilhada e a alienação parental.

      Palavras-chave: Poder Familiar. Institutos de Guarda. Guarda Compartilhada.

      ABSTRACT

      The present work deals with the theme “Shared custody”, this view as a possible solution for parental alienation and for the best interests of the child. In the light of recent and relevant literature on the situation at hand, we intend to analyze, discuss and present the main theoretical aspects that involve the following problem. Is shared custody the best solution to prevent parental alienation?

      Thus, we sought to present that both parents have the right to live in a balanced way with their children, having the duty to care, protect and raise. Analyzing the various guard models, especially the shared guard. Thus, it was also verified the difference between parental alienation of parental alienation syndrome, pointing out the cases of occurrences, and clarifying that even after the end of the marital bond, both parents remained with the same rights and duties regarding their offspring.

      Finally, the new law on shared custody, the position of the Brazilian courts on shared custody in the event of parental litigation, and, therefore, shared custody as a form of prevention or even solution to cases of child custody, were investigated. parental alienation.

      The work was divided into three chapters, in the first one the evolution of the fatherland power was approached, in the second one clarifying what is parental alienation and the great damages that bring to the child and in the last chapter the importance of granting custody, even when there is no consensus between the parents.

      To this end, the hermeneutic methodology made through analysis of internet sources and bibliographic research was used, since the objective is to understand shared custody and parental alienation.

      Keywords: Family Power. Institutes of Guard. Shared Guard.

      GUARDA COMPARTILHADA: INTRODUÇÃO

      O presente artigo tem por objetivo apresentar o estudo sobre a Guarda Compartilhada e a alienação parental, buscando alternativas eficientes para a garantia do melhor interesse da Criança e do Adolescente, corroborando com o entendimento dos modelos de guarda, em especial o de “Guarda Compartilhada” no atual regramento jurídico. Esse processo de guarda, deve a priori resguardar e proteger o interesse dos filhos, ou seja, leva-se em consideração o que é melhor para a criança, considerando os efeitos morais e emocionais resultantes do processo de separação dos pais, que ocorrem por meio de uma ruptura conjugal ou também por meio de união não existe.

      As grandes alterações ocorridas no meio social nas últimas décadas, em especial, a igualdade entre homens e mulheres e a maior participação ativa do pai na criação dos filhos, bem como a sua crescente importância no desenvolvimento destes, implicaram nas mudanças das próprias relações familiares, surgindo, com isso, novas formas de família e o número cada vez mais elevado de separações e divórcios, o que contribuiu para que o legislador criasse uma forma de privilegiar os interesses desses, não os prejudicando na dissolução do casamento ou união estável ao, atribuir apenas a um, o exclusivo domínio parental. Fez-se necessário a criação de uma nova modalidade de guarda, para que o poder parental fosse de ambos os pais. Assim, foi normatizada a guarda compartilhada.

      Foi com o advento do Código Civil de 2002 houve mudanças significativas dentro do instituto familiar, em especial o da guarda compartilhada, através da Lei nº 11.698/2008 que passou a admitir a guarda no direito brasileiro. Assim, o maior interesse sobre essa temática é a demonstrar como a escolha dos pais, pela guarda compartilhada, pode proporcionar a criança e ao adolescente o seu superior interesse. Bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.

      Há também como objetivo o de compreender o funcionamento da guarda compartilhada, buscando demonstrar que a escolha dos pais por essa modalidade, pode proporcionar o superior interesse da criança e do adolescente. Esse instituto foi consagrado através da lei nº 13.058/14, de 22 de dezembro de 2014, onde, o instituto da guarda compartilhada passou a vigorar nos juizados de forma obrigatória.

      A Guarda Compartilhada ainda é contestada sobre sua eficácia, apesar de serem muitas as suas vantagens, esta ainda traz consequências negativas ao menor, com efeitos psicológicos e sociais. Caberá analisar se essas vantagens, suplantam as desvantagens encontradas nesse tipo de procedimento com relação à ruptura dos laços familiares frente ao desenvolvimento da criança. Uma vez, que a partir da ruptura do sentido de “família” ao qual a criança tem conhecimento, muda-se o referencial de “lar” do menor, podem ocorrer inúmeras transformações no dia-a-dia da criança, como estar na casa de um dos genitores certos dias, e na casa do outro em outros dias, deixando o menor confuso, pois esse revezamento de lares, incluem ordens e orientações diferentes, convivência com parentes ou novos cônjuges dos seus genitores.

      Dessa forma, é de suma importância para minimizar esses efeitos negativos, que os genitores consigam viver em harmonia, uma vez, que a guarda compartilhada pode em muitos casos ser perfeitamente aplicada, buscando melhor adaptar o menor à essa nova realidade, porém em outros casos, podem sim agravar essa problemática, inclusive podendo ocorrer a Síndrome da Alienação Parental.

      1 O PODER FAMILIAR

      É a partir das análises históricas da humanidade que é possível observar as transformações no termo “família” ocorridas ao longo da história. Tais transformações foram necessárias para que chegasse ao seu modelo atual, modelo ao qual institui direitos e deveres que asseguram a harmonia do meio familiar.

      Num primeiro momento, a família é considerada basicamente um agrupamento de pessoas subordinas a um líder político e religioso, ao qual dita as regras e designa funções dentro desse grupo. Já na Roma Antiga, esta foi vista como uma unidade política, jurídica, religiosa e econômica, onde não era tão necessário a consanguinidade, e nem a necessidade da relação afetiva.

      O Poder Familiar previsto no Código Civil de 2002 e expresso nos artigos 1.630 a 1.638 do CC., tivera antecedentes históricos encontrados já dentro do Direito Romano, por meio da pátria potestas, que era o poder conferido ao pais (paterfamilias) sobre os filhos, no qual possuía caráter arcaíco, onde o poder era conferido ao pai sobre a família, e este não poderia ser extinguido, nem mesmo quando o filho em idade adulta, fosse casado ou não, continuaria pertencente à família do chefe, sujeito as suas ordens e decisões.

      O pater era considerado chefe da família em todos os âmbitos e possuía poder absoluto sobre esses, de tal forma, que nem o próprio Estado poderia interferir em suas decisões.

      O “pater” tinha sobre seus filhos um poder tão grande como o que exercia sobre os escravos. Mas embora pudesse rejeitar os recém-nascidos e até abandoná-los, já não podia matá-los, desde a promulgação da Lei XII Tábuas. Quanto aos filhos, em geral, o pater dispunha do direito de vida e morte (jus vitae necisque). Essa medida extrema, entretanto, não podia ser executada livremente, pois dependia do que ficasse decidido num conselho de família, composto pelos membros mais idôneos e mais idosos. Também o pater podia vender os filhos como escravos, além do Tibre. (MEIRA, 1987, p. 138)

      A mãe ou genitora, não exercia poder sobre a família, apenas era considerada como uma colaboradora do pai, dessa forma, o poder familiar era exclusivamente pertencente e exercido pelo chefe da família, que tinha poder sobre a esposa, filhos, ou seja, às pessoas pertencentes a sua família.

      Até então mais recente, a denominação usual desta era de Pátrio Poder, e na busca da igualdade de condições entre o pai e a mãe, houve alterações importantes no Código Civil de 1916, passou a ser denominada de “Poder Familiar”, no qual determinava a autoridade dos pais sobre os filhos como forma de igualar as responsabilidades, tendo em vista o melhor interesse das crianças, configurando esta como sendo uma autoridade temporária, que deveria ser exercida até à maioridade ou emancipação da criança ou adolescente.

      Através do Poder Familiar os genitores podem representar os filhos legalmente, estes menores, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, em atos em que forem partes, suprindo-lhes consentimento, como uma das prerrogativas aos país à função de representar os filhos até os dezesseis anos, pois até então são considerados menores impúberes, sendo consideradas como absolutamente incapazes de representarem a si mesmos. Com as mudanças ocorridas no Código Civil, das quais mudaram preceitos importantes constituintes do Direito da Família, tornaram-se absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, e somente em casos excepcionais teremos pessoas tidas como relativamente incapazes, como em casos mais específicos, tais como os casos de deficiência física ou psicológica.

      Segundo o autor Comel (2003, p.62), mesmo com a evolução do termo pátrio poder para poder familiar, essa não criou um instituto jurídico novo, apenas uma adequação as definições padrões sociais e culturais já existentes na sociedade atual, como por exemplo, o rol de atribuições dos pais no exercício do poder da família é praticamente idêntico ao pátrio poder. As reais e significativas mudanças serão constatadas somente com a instituição do Código Civil de 2002.

      Art 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

      Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

      Todavia, foi fundamental essa evolução do conceito de Família, visto que os deveres pessoais, patrimoniais e assistenciais sobre os filhos, são pertencentes a ambos os genitores, além do dever de prover afeto e amor, não podendo eximir a responsabilidade de nenhum deles, com o interesse único de melhor atender os interesses da criança e do adolescente. Ao tratar do Poder Familiar, é importante a compreensão, que é instituída a condição de “pai” e “mãe”, não necessariamente precisam ser os genitores naturais, mais podem ter filiação também por meio do processo de adoção legal, e mesmo sendo comum e mais usual a detenção da Guarda e do Poder Familiar, esta também pode ser dada separadamente, no qual uma pessoa pode deter a Guarda sem ser titular do Poder Familiar ou ser detentora do Poder Familiar sem possuir a guarda.

      • CONCEITOS

      O termo Poder Familiar, é alvo de críticas pois enfatiza o poder e não o dever dos genitores. Quanto o seu conceito, este é composto por diversas atribuições, podendo constituir um múnus público, ou seja, o poder familiar é um direito-função e um poder dever que deve ser compartilhado entre ambos os genitores. Cita-se dentre suas principais características, a irrenunciável, inalienável ou indisponível, imprescritível, incompatível e ainda mais, possui relação de autoridade, pois ressalta que ambos os genitores possuem para com os filhos uma obrigação, que não podem de maneira alguma renunciar ou alienar, com o intuito de garantir o melhor interesse da criança.

      Diversos autores e estudiosos, buscam conceituar o poder familiar sobre diferentes ângulos, aplicando conceitos correlacionados que podem melhor explicar o Poder Familiar, e a obrigação dos pais em resguardar a criança, fazendo assim, o entendimento dos direitos e deveres sob a criança.

      Rodrigues (2003) conceitua o Poder Familiar como conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção deste. Nesse sentido, os pais devem defender e administrar esses direitos e bens, no qual são atribuídos a estes o poder de representar os filhos em juízo ou fora dele.

      Ao tratar da proteção, inclui-se a promoção das condições essenciais de sobrevivência, direito natural protegido desde o nascimento, que asseguram os direitos básicos fundamentais, descritos dentro da Constituição Federal de 1988, e que institui aos genitores o dever de promover o acesso a saúde, alimentação, educação, lazer e outros, tais direitos são essenciais a todos os indivíduos, para que haja uma qualidade de vida satisfatória.

      Para Veronese, Gouvêa e Silva (2005) o conceito de Poder familiar se apresenta como:

      É o misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.

      Comel (2003, p.66-69), por sua vez, define que o Poder Familiar, em quatro fundamentais elementos:

      Primeiramente, a autora destaca que o poder familiar é o encargo de atender aos filhos, garantindo-lhes todos os direitos reconhecidos a eles. O segundo elemento fundamental reconhecido pela doutrinadora são os direitos conferidos aos genitores como forma de garantir o cumprimento do dever a eles incumbidos. O terceiro elemento é a igualdade de condições e direitos entre pai e mãe quanto à titularidade e quanto ao exercício do instituto. O quarto ponto trazido pela autora é de que a atuação dos titulares deverá ser sempre desempenhada para que prevaleça o interesse do filho.

      Esses elementos do poder familiar, são apresentados como forma de fazer cumprir os direitos e deveres dos genitores, de forma, que não exima a responsabilidade de nenhum destes, sendo de responsabilidade compartilhada, para que sempre prevaleça o melhor interesse da criança, até que esta alcance a maioridade, e possa por si só defender seus direitos e assumir maiores responsabilidades.

      Ao exercer o Poder familiar, ambos os pais devem entender que os direitos e deveres sobre a criança, não podem ser transferidos a outrem, ato jurídico considerado imprescritível, passíveis de ocorrer apenas em alguns casos previstos por lei, como no caso do falecimento de ambos os genitores.

      • CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

      O artigo 1.630 do Código Civil de 2002, diz: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Assim, a menoridade cessa aos 18 anos completos, e é nessa idade que se cessa o poder familiar, salvo casos onde ocorram a emancipação, por quaisquer uma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código Civil.

      A cerca das características do poder familiar, é necessário o entendimento que o poder familiar ou parental, não pode ser renunciado, alienado, transferido, prescrito, este é incompatível com a tutela e preserva a relação de autoridade, assim, em qualquer situação que ou o pai ou a mãe abdiquem desse poder, este será nulo.

      Assim, quanto a irrenunciabilidade, os pais não podem dispensar o seu exercício e titularidade, não podendo ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. Assim, sua transferência pode ocorrer apenas em uma única exceção, salvo decisão judicial resguardando o melhor interesse da criança, quanto a sua guarda e proteção legal, podendo ocorrer também nos casos de adoção, onde os pais biológicos poderão abrir mão do dever concernente ao instituto, no qual o poder familiar será transferido para os tutores da criança e sua conveniência deverá ser examinada pelo juiz.

      Ainda sobre a irrenunciabilidade, Comel (2003, p.75-76) comenta:

      […] é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular. Não se reconhece aos pais o direito de abrir mão do poder familiar segundo conveniências ou em proveito próprio. É de direito natural, aliás, que o poder familiar jamais pode terminar por vontade dos titulares. Mesmo porque eventual renúncia certamente viria em prejuízo do filho, uma vez que o poder familiar é reconhecido e exercido especialmente em benefício dele.

      A irrenunciabilidade garante que seja cumprido o compromisso dos genitores em cuidar da criança desde seu nascimento, provendo todos os recursos e cuidados necessários para a sua sobrevivência, defesa dos interesses relacionados aos menores, e principalmente garantir o desenvolvimento até que a criança alcance a idade adulta e possa cuidar de si própria. Esses direitos devem ser considerados como naturais a todos os seres humanos, devendo ser cumpridos fielmente e de forma eficaz, visto que é resguardado por lei, e é atribuído ao Poder familiar.

      A irrenunciabilidade, na sua forma jurídica, expressa que estes deveres e responsabilidades não são passíveis de renúncia ou abdicação, e reafirma de forma a importância e necessidade para com o compromisso de os resguardar todos os direitos da criança, para que não haja nenhum prejuízo para o seu desenvolvimento como indivíduo e cidadão.

      a inalienabilidade, diz a respeito da impossibilidade de transferência das obrigações e o poder a outra pessoa, a não ser os próprios pais (salvo algumas poucas exceções jurídicas); a não possibilidade de transferência, pois o poder familiar é múnus público, ou seja, o Estado fixa as normas para seu exercício, onde diz que este não é passível de ser delegado a outrem a não ser os próprios pais; a imprescritibilidade, uma vez que os pais não perdem por deixar de exercê-lo, sendo um direito e dever por toda a vida ou até a maioridade da criança; a incompatibilidade com a tutela, diz que não se pode nomear tutor a menor, salvo casos em que o pai ou mão fora suspenso ou destituído do poder familiar; e por último,

      A relação de autoridade, pois há a relação de subordinação entre pais e filhos, onde os pais são responsáveis por limitar e atribuir obrigações aos filhos, e estes devem respeitá-los e cumprir com as obrigações que foram estabelecidas pelos pais. O artigo 1.634, apresenta uma abordagem para um melhor entendimento sobre a relação de autoridade entre pais e filhos. No qual diz:

      Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

      I – Dirigir-lhes a criação e a educação;

      II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584

      III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem

      IV – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior

      V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

      VI – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar

      VII – Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

      VIII – Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

      IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2014, grifo nosso)

      É fundamental que ambos os genitores compartilhem a responsabilidade em prover todos os recursos essenciais para a sobrevivência e subsistência dos filhos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais próprios à pessoa humana. Esse compromisso é estabelecido nos artigos 1º, 3º, 4º e 15º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde estabelecem o compromisso dos pais aos filhos na promoção do desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, além das condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2016).

      Ainda conforme Brasil (2016), os genitores não perdem a obrigação, porém possuem o poder de nomear tutores, estes responsáveis por representação os pais, ao qual a guarda será confiada por meio da tutela dos filhos menores, até um prazo definido ou até que alcance a maioridade. A designação de tutela, pode ocorrer na forma de testamento ou documento autêntico, comumente em casos de falecimento de um ou ambos genitores, ou quando não há a possibilidade de se exercer o poder familiar. Caso, haja o falecimento dos genitores, e nenhuma tutela pré-definida antes do acontecido, a tutela passa a ficar de responsabilidade de um parente próxima, que detenha de uma relação afetiva com a criança, tal como avós, tios ou outros; com o intuito de resguardar o lado afetivo e emocional da criança; e em último caso, a tutela pode ser de outrem, cabendo que o juiz da infância o designe, resguardando sempre o melhor interesse para a criança.

      Dentre alguns dos direitos dos pais com relação ao direito sobre o menor, é apresentado o direito de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, direito ao qual deverá ser exercido e executado por meio da ação de busca e apreensão, e, só ocorrerá se a devida ação for configurada como uma ilegalidade, uma vez que ocorra a privação aos pais de manter em sua respectiva guarda e companhia afetiva tão necessária para a criança. Dessa forma, não poderá exercer o direito de reclamar o filho o genitor que se descuida inteiramente dele ou que o mantém em local prejudicial a sua saúde (BRASIL, 2006).

      Os pais possuem também o direito de exigir obediência, respeito e exigir serviços próprios de sua idade e condição, e caberá aos filhos o dever de respeitar e prestar obediência, podendo fazer tarefas domésticas em casa, como forma de ajudar aos pais, sem qualquer responsabilidade dos pais de remuneração;  poderão até mesmo trabalhar fora de casa, como por meio de programas de menores aprendizes. “não um potencial imediato de exercício de capacidade laborativa, mas, sim, e, principalmente, exercícios de tarefas compatíveis com o seu estágio de desenvolvimento, especialmente no âmbito da sua educação”. (GAGLIANO, 2018, p.115.).

      É necessário sempre respeitar o que é expresso na legislação trabalhista, de forma que não venha a por a criança em risco, tanto quanto seu desenvolvimento físico, psicológico, moral e educacional, uma vez que, esse tipo de trabalho permitido nessa legislação, não deve jamais comprometer os estudos ou a infância da criança. Nesse sentido, são adotadas medidas como: estabelecer uma idade mínima ou idades mínimas para admissão em emprego; estabelecer regulamentação apropriada relativa a horários e condições de emprego; estabelecer penalidades ou outras sanções apropriadas a fim de assegurar o seu cumprimento.

      Ressalta-se que os pais devem de cumprir estritamente essa regra, não prejudicando a criança. A desobediência pode ser caracterizada como descumprimento, e os pais podem correr o risco de perder o poder familiar, e consequentemente a guarda sob a criança.

      É necessário o cumprimento do estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, como forma de melhor atender as necessidades e anseios dos menores, principalmente com relação a sua pessoa como indivíduo e defesa de seus bens, tendo em vista a necessidade da proteção deles, até que a própria criança possa cuidar. o ECA também possui em sua base, os institutos de guarda e de tutela. O poder familiar, deve ser sempre visto como uma regra fundamental, para a assistência ao menor, garantindo a este o direito a conviver com sua família natural, e esta a responsabilidade de proteger os direitos dos menores, e em casos, onde ocorram a ausência do Poder Familiar, seja este por meio de suspensão ou destituição, o menor não poderá ficar desassistido, surgindo assim outros institutos para essa defesa.

      • SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

      O Poder Familiar é uma obrigação que os genitores prestam para o poder público, portanto, deve ser exercido visando o interesse dos filhos menores, garantindo os direitos fundamentais a pessoa humana, e a defesa dos seus bens e interesses, e ocorrem até o período que estes menores atinjam a maioridade. Cabe ao Estado essa fiscalização desde o nascimento do indivíduo.

      A suspensão do poder familiar, ocorre quando os poderes dos genitores sob a criança e os bens dos filhos, não são respeitados por seus detentores, podendo então ser revogadas de forma temporária. Para que haja a suspensão, pode-se dizer que houve a restrição aplicada judicialmente sobre quem exercer o poder familiar de forma abusiva e em prejuízo do filho. “A suspensão será decretada quando os pais injustificadamente, descumprirem os deveres impostos pela lei” (DIAS, 2009, p.393).

      Essa suspensão ocorrer, segundo o art. 1637 do Código Civil, caso:

      Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do Poder Familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2018.)

      Para um melhor entendimento, a suspensão ocorre quando os pais não cumprem com seus deveres e obrigações para com os filhos, assim contribuindo para que haja prejuízo para o desenvolvimento da criança, seja físico, psicológico ou moral, uma vez que a criança não obtenha as condições necessárias para sua subsistência, estas podem ter a saúde prejudicada, não ter acesso a alimentação básica/ ou alimentação de qualidade, pode estar à mercê da vadiagem e até mesmo a criminalidade. Na ocorrência desse tipo de abuso ou falta de amparo, o juiz da infância, por meio do requerimento feito por algum parente ou até mesmo a pedido do Ministério Público, poderá suspender o poder familiar, até quando o achar necessário, no qual os pais deverão se adequar ao necessário para que possa estar reavendo o poder familiar.

      Em casos mais extremos, a justiça decidirá a quem ficara a guarda da criança, visando sempre o que é melhor para o seu desenvolvimento como ser humano e indivíduo do bem. Ressalta-se que o Poder Familiar também poderá ser suspenso, caso o pai ou mãe sofra de condenação por sentença irrecorrível, em decorrência de crime cuja pena exceda dois anos de prisão, ou quando a suspensão ocorra pelo ato típico de alienação parental ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da prole com o genitor.

      O artigo 1.637 apresenta as hipóteses que podem levar à suspensão do Poder Familiar, onde dispõe:

      Art. 1.637. Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

      Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão. (BRASIL, 2018)

      Em todos os casos, a suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes pertinentes a ele ou apenas alguns deles, e ficará sempre sob análise criteriosa do juiz, e depois de suspenso, esta só cessará se restar comprovada a regularização dos atos que a geraram.

      A perda do poder familiar, ocorre nos casos mais gravíssimos, que transgridam os deveres parentais, abrangendo, todos os filhos e não somente um filho ou alguns filhos. Poderá atingir apenas um dos genitores, passando os direitos e obrigações do poder familiar, unicamente, ao outro, caso este não tenha condições de assumir as funções, o juiz deverá nomear tutor ao menor. A ação para perda ou destituição do Poder Familiar deverá ser proposta pelo outro cônjuge, pelo menor púbere, por um parente ou pelo próprio tutor.

      A perda do Poder Familiar é uma medida considera drástica, ocorre em último caso, e como dito, em casos extremamente graves, já que está é permanente, e os genitores não poderão reaver a prole, salvo uma exceção, onde o poder familiar poderá ser restabelecido, se comprovada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que gerou a perda.

      Para um melhor entendimento das causas que podem levar a perda do Poder Familiar, o artigo 1.638 do Código Civil destaca:

      O pai ou mãe será destituído do poder familiar, por ato judicial, se castigar imoderadamente o filho; Deixar o filho em abandono material e/ou mora; Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (se o menor se encontrar de maneira rotineira em ambiente inadequado ou promíscuo); A ação ou omissão, para que o menor trabalhe em locais ou serviços perigosos, prejudiciais à moral ou insalubres; Incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole e na prática dos crimes punidos com mais de dois anos de prisão; O abandono do menor, quando comprovado que o foi por desleixo e desinteresse, pois quando por miséria os pais não são destituídos e sim incluídos em programas sociais de auxílio; O incentivo à práticas criminosas e promíscuas; (BRASIL, 2018).

      Esse rol não é taxativo, ou seja, existem outras inúmeras causas que podem levar a perda do Poder Familiar, cabendo o juiz avaliar e determinar a gravidade do problema e qual a melhor solução para que esteja seja resolvida, resguardando sempre o melhor interesse da criança. E como dito, no pior dos casos, é que haverá a perda do poder familiar por um ambos os genitores.

      Quanto a extinção do poder familiar, está é expressa no artigo 1.635 do Código Civil de 2002:

      Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

      I – pela morte dos pais ou do filho;

      II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

      III – pela maioridade;

      IV – pela adoção;

      V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2018)

      Assim, a extinção do poder familiar, ocorre em casos, onde ocorra a morte quando ambos os genitores falecem ou quando o filho falece, o que acarreta na desconstituição da relação jurídica, pois deixa de existir essa relação do poder familiar. Outra forma de ocorrer à extinção é por meio da maioridade civil, ou com a emancipação do filho menor de idade, portanto, não devendo mais se submeter ao poder familiar. A adoção também extingue o Poder familiar uma vez que os direitos e deveres sobre a criança é transferido para outrem (adotante), e caso o adotante faleça, o poder não é restabelecido aos pais naturais, mas sim, nomeia-se um tutor.

      • ALIENAÇÃO PARENTAL

      A alienação parental foi inicialmente definida pelo psiquiatra Richard Alan Gardner, que a refere como a postura em que um ou os dois genitores agem com relação a sua prole, para a suspenção dos laços afetivos com o outro genitor. Dessa forma, a criança por meio de influência ou falta de convivo com o genitor alienado, vai perdendo essa relação afetiva. O genitor alienante é aquele que busca afastar a criança do convívio e relação com o outro genitor, por meio de falsas imputações, denegrição deste para a criança e outros (SOUZA, 2014).

      Souza (2014) tenta explicar a expressão síndrome da alienação parental, dizendo:

      A expressão síndrome da alienação parental, também conhecida em inglês como Parental Alienation Syndrome-PAS foi definida em meados dos anos oitenta pelo psiquiatra norte-americano Richard Alan Gardner, considerando um dos maiores especialistas do mundo no assunto separação e divórcio. Gardner observou que, na disputa judicial, os genitores procuravam, de forma incessante, afastar os filhos do ex-cônjuge, fazendo uma verdadeira lavagem cerebral na mente das crianças.

      Dessa forma, a alienação parental busca destruir a imagem de um dos genitores, fazendo com que aos poucos a criança vá se afastando deste e de seus parentes, o que por sua vez pode contribuir para prejudicar o desenvolvimento do menor.

      Comumente, a alienação parental ocorre em casos de divórcio litigioso, e o alienador costuma ser aquele que tem a guarda da criança, pois este possui maior tempo e convivência com a criança, e consegue melhor influenciar a criança contra o outro genitor. Em muitos casos tanto o guardião como ambos os genitores podem utilizar da alienação como forma de vingança, seja pelo termino do relacionamento e divórcio, ou até mesmo por traição, fazendo da criança um instrumento de vingança e punição.

      Segundo Bastos e Luz (2008) a criança é a principal vítima nos casos de alienação parental, principalmente, por afetar o relacionamento com o outro genitor, uma vez que a criança passa a rejeitar ou desacreditar no que o outro fala, o que pode comprometer negativamente o desenvolvimento psicológico e emocional da criança.

      Bastos e Luz (2008) também menciona, que o alienado também é vítima deste, pois começa a perder aos poucos a convivência com seu filho, pois a criança, começa a rejeitá-lo, em casos extremos, o alienador pode manipular a criança, para acusar o alienado de abuso sexual, como forma mais rápida de ter o alienado longe de sua prole.

      Em casos que houve denuncia grave, como por exemplo, denúncia de maus tratos ou abuso sexual por parte da criança ou de familiares de uma das partes, é essencial que a justiça analise com cautela a denúncia, fazendo uma investigação aprofundada, para que não se comentam injustiças, uma vez, que as sanções podem vir  por meio punições severas, como a acusação legal de atos ilícitos, maus tratos ou abuso sexual, passíveis de punições como prisão. O que poderia vir a destruir totalmente a relação entre o genitor acusado e a criança.

      • SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

      A síndrome da alienação parental são as sequelas resultantes da alienação parental, ou seja, a partir do momento em que o filho começa a acreditar em tudo que é dito contra o outro genitor, este começa a sofrer influência negativa e prejudicial dessa alienação, passando a recusar a convivência com o genitor alienado, sentindo dessa forma, antipatia pelo menos; ou seja, este é manipulado para que rejeite e vá aos poucos perdendo todo o carinho afetivo existente, e passe a criança a ver o outro genitor, como um vilão ou alguém de má influencia para a vida desta.

      Segundo Souza (2014) durante a alienação parental, pode-se implantar falsas memórias, o primeiro estágio dessa alienação pode se iniciar, a partir do momento em que o alienador busca fazer  com que a criança perca a relação com o outro genitor, por meio da imputação do sentimento de repulsa e descrença; o segundo estágio, o alienador busca fazer com a criança fique contra as decisões do genitor alienado, ficando clara a vontade da criança de se afastar do alienado, considerado apenas o genitor alienador como referencial ideal de convívio; o terceiro estágio, é considerado mais grave, uma vez que a criança começa a demonstrar que não quer mais se aproximar do genitor alienado, e quando está presente com ele, demonstra que o afeto que este tinha, está se transformado em ódio.

      Assim, a síndrome da alienação parental, é vista na maioria dos casos, durante ou após o processo de separação entre conjugues, e estes buscam a aguarda unilateral da criança, buscando ficar com a guarda exclusiva da criança, ou até mesmo apenas como forma de vingança, acabando com o bom relacionamento e convívio da criança com o não guardião. O que pode levar a criança, a apresentar graves problemas no seu comportamento.

      É importante o entendimento, de que sempre que comprovado a alienação parental, este poderá ser punido, pois há o entendimento jurídico de cometimento de ato ilícito que gera prejuízo a outrem. Assim, o alienador terá por obrigação, o de indenizar o alienado e a criança (maior vítima).

      • GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS

      O Código Civil, acerca da guarda dos filhos, diz que “deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam suas funções paternas, pois, […] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus genitores” (AKEL, 2010, p.32).

      A Guarda Compartilhada é atribuída ao Poder da Família, e traz em sua base, o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, que traz a garantia do direito da liberdade, igualdade e dignidade de vida. Essa foi definitivamente inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 13.058/2014 do Código Cívil, por meio do art. 1.583:

      art. 1.583 – […] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comum.” (BRASIL, 2018).

      É importante compreender que a ruptura entre os conjugues e genitores, nem sempre imputa culpa, podendo ser um momento de crise do casal e da família, necessitando que a partir dessas mudanças, ambos os envolvidos se adaptem a uma nova realidade, que pode trazer prejuízos significativos, principalmente para a criança. É durante essa ruptura que podem ocorrer problemáticas, principalmente ligadas a disputa da guarda, quando o rompimento é litigioso, pode ocorrer a tentativa de alienação parental, como forma de vingança, buscando desarmonizar a relação entre a criança e outro genitor. É importante compreender, que não possível extinguir ou anular a relação parental para com os filhos, salvo alguns casos expressos no poder familiar.

      Assim, após a ruptura conjugal, ambos os genitores irão permanecer com o poder familiar, porém, de acordo com a determinação na justiça, ocorrerá certa restrição ou suspensão no exercício da guarda, seja por meio da guarda compartilhada ou esta pertencente a um específico guardião. O maior prejuízo é pela dificuldade de exercer os mesmos deveres da mesma forma quando conviviam com as crianças e na relação conjugal, seja pela convivência na mesma casa, e divisão das responsabilidades de forma mais fácil. Mesmo não tendo mais essa convivência tão igual como antes, o poder familiar deve ser exercido da mesma forma, e é fundamental, que as responsabilidades continuam a ser dividas, de forma que não sobrecarregue nenhum dos genitores.

      É um direito importante que não deve ser anulado ou comprometido, o de garantir que a criança cresça em um ambiente estável, mesmo com a separação dos genitores, de forma que busque não desestruturar a rotina e relação da criança com ambos os pais. Buscando que não se perca o sentido familiar.

      Segundo Carbonera (2000, p.43) o ato da guarda é exercido por um guardião que “sempre alerta, atuará para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a coisa intacta e, caso não logre êxito em sua atividade, responderá pelo descumprimento de seu papel”. A proteção da criança é uma responsabilidade e obrigação designada a pessoa desde o nascimento da criança, no qual a defesa dos interesses da criança é prevista dentro do sistema jurídico.

      Carbonera (2000, p.121) também menciona que a guarda compartilhada possui relação com o princípio da igualdade, pois compete a ambos os genitores a divisão por igual de todas as responsabilidades e deveres inerentes a criação da criança. A criança não deve sofrer ou ser prejudicado por qualquer problema ou desentendimento que possa ocorrer pela quebra dessa relação conjugal, uma vez, que o que ocorreu foi a separação entre marido e mulher, e não da família parental, dessa forma continuam a exercer o papel de família, mas não a relação de casal, assim, o sentindo de família deve sempre ser resguardado, evitando maiores prejuízos.

      A guarda é uma estrutura importante dentro poder familiar”, que decidirá qual o guardião ficará com a responsabilidade dos cuidados do dia a dia. Mesmo diante dessa ruptura, a relação entre pais e filhos não pode ou deve ser encerrada, pois é entendido que maior malefício da ruptura da relação afetiva e emocional é para a criança, o que pode afetar negativamente no comportamento da criança durante seu desenvolvimento, tal como a criança ter uma perca significativa de aprendizado em sala de aula, falta de atenção, se tornar mais introspectiva, sem animo, se isolar com mais constância, entre outros. A decisão de guarda, deve sempre observar os efeitos que estes podem ter com relação a psiquê da criança.

      A decisão de guarda, deve ser feita com cautela, para que a decisão seja a mais benéfica para a criança, buscando sempre o melhor interesse da criança ou adolescente, optando assim, entre os modelos de guarda existentes, tais como a guarda única, compartilhada, alternada, dividida, nidação e outros. Porém, a mais usual, e que teoricamente causa menos prejuízos para a criança, é a guarda compartilhada, pois esta tenta manter a relação da criança com ambos os genitores. A guarda compartilhada traz também o benefício de que todas as responsabilidades nos cuidados, na assistência material e relações afetivas serão compartilhadas entre ambos, buscando haver a permanência desse vinculo familiar.

      Akel (2008, p.66) explica a importância da guarda compartilhada de forma favorável para o desenvolvimento das crianças:

      A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem-estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o benefício do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.

      Através da guarda compartilhada, a criança será assistida em todos os aspectos inerentes ao seu desenvolvimento, como ter uma residência fixa próxima da escola e do convívio com os amigos. Além, do fácil acesso a todas as atividades diárias da criança, principalmente com relação as atividades que possuem um caráter emocional e de maior relação entre o genitor e a criança, como por exemplo, um passeio ou atividade durante determinado período, natação, balé e outros.

      Nesse sentido, é importante compreender o papel da guarda compartilhada dentro do Poder Familiar, constituindo assim, um direito e um dever, conforme Maciel (2010, p. 95):

      […] Não é só um direito de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relações, mas também representa o dever de resguardar a vida do filho e de exercer a vigilância sobre ele. Engloba o dever de assistência e representação. Por outro aspecto, há que se fazer distinção entre guarda e companhia. Enquanto a guarda é um direito/ dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda. A autoridade parental abrange a guarda e a companhia.

      Portanto, é importante analisar de forma mais profunda as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, com relação a assegurar o melhor interesse da criança e do adolescente.

      • VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

      Quanto as vantagens desse instituto, destaca-se a equidade parental, ou seja, é compartilhada a responsabilidade sob a criança para ambos os genitores, estes devem prover participação e convivência por igual com a criança, mantendo assim o sentindo de “família”, que é tão fundamental e necessário para o desenvolvimento psicológico e afetivo da criança. Essa participação também pode contribuir para uma maior comunicação entre os pais e filhos, durante diferentes momentos da vida dessa criança.

      Com relação aos pais, a divisão das responsabilidades, contribui para uma melhor qualificação da competência de cada um destes, pois ambos passam a dividir as responsabilidades por igual, exigindo uma maior cooperação e comunicação entre os genitores com o objetivo de melhor assistir a criança, seja no lado emocional e afetivo, como também na divisão dos gastos e manutenção dos filhos, como a provisão da alimentação, da saúde, educação, lazer e bem-estar da criança de um modo geral.

      Quanto os lados negativos da guarda compartilhada, encontram-se as dificuldades e limitações encontradas nas relações de separação, toda a briga que possa ocorrer durante esse processo de separação conjugal e pedido de guarda. É nesse momento, em que o juiz deve analisar todas as circunstancias, e verificar o que será efetivamente mais vantajoso para a criança, e cause menos danos para seu desenvolvimento, cabendo a análise dos requisitos essenciais para a concessão da guarda compartilhada.

      Apesar das desvantagens, os benefícios apresentados são notoriamente melhores, uma vez que, se bem trabalhada essa relação, conseguirá proteger essa conexão afetiva entre os genitores e os filho(os), principalmente se levada em conta a proteção psicossocial, ou seja, minimizam os efeitos psicológicos dentro do convívio social, como por exemplo, dentro da escola, mantendo o desenvolvimento e a construção da relação deste com outras crianças. Além de que, é por meio desta, que se evitarão o desenvolvimento de traumas, que em casos mais severos possam a trazer prejuízos difíceis de serem sanados, que podem inclusive serem intensificados durante a vida adulta.

      Nesse sentido, Grisard (2009, p.221) complementa dizendo que a guarda compartilha é eficaz no atendimento dos interesses tanto dos pais como dos filhos, mostrando que há um número maior de homens interessados em continuar envolvidos na vida e criação dos filhos, e mulheres interessadas em retornar a questão profissional, com relação a trabalhar e também fazer parte da criação dos filhos. Assim, tanto o homem como a mulher podem trabalhar, ajustar horários e compartilhar os cuidados da criança, sem que haja o prejuízo para estes e muito menos prejuízo para o desenvolvimento das crianças.

      É necessário haver o comum acordo entre ambos os genitores, sempre pensando no melhor interesse da criança, resguardando este de quaisquer prejuízos que possam vir a ocorrer, como forma de garantir que esta se desenvolva de forma saudável. E aproveite toda a infância para brincar, aprender, e se desenvolver, mantendo sempre essa boa relação com ambos os genitores.

      GUARDA COMPARTILHADA: CONSIDERAÇÕES FINAIS

      Conclui-se que por meio desse artigo, foi possível demonstrar a importância do poder familiar, e sua evolução do pátrio poder para poder familiar, e em especial o da guarda compartilhada dos filhos, proporcionando a criança e ao adolescente o seu superior interesse, com relação ao seu bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.

      Apesar da guarda conjunta já ser um instituto acolhido pela doutrina e jurisprudência, amparado pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, por vezes era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação expressa. A magnitude do instituto é devido aos pais poderem acompanhar livremente a vida de sua prole, participar ativamente na vida dos filhos, como era quando casados. O que pode possibilitar, a longo prazo, a estabilidade e bom desenvolvimento da prole, o que não ocorre quando se interrompe o vínculo ao deferir a guarda apenas a um dos genitores, uma vez que a visita periódica tem efeito de destruição dos laços, através do afastamento paulatino.

      Verificou-se que há vantagens e desvantagens com a Guarda Compartilhada, porém, os são maiores os benefícios destas se comparados aos malefícios. É certo que as implicações mais graves quanto as desvantagens, é a falta de consenso entre os pais, ou seja, por meio da alienação parental, contudo deve se registrar que há também realidades em que o filho não aceita a separação dos pais. E assim sendo devem buscar tentativas de amenizar os impactos da ruptura conjugal sobre os menores, bem como a necessidade de buscar mecanismos para fazer com que os envolvidos encarem de forma mais natural o processo de formação de um novo modelo familiar.

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      GUARDA COMPARTILHADA: REFERÊNCIAS

      AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada – um avanço para a família. 2ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

      _____. Guarda Compartilhada – Um avanço para a família moderna. São Paulo: Atlas, 2008.

      BASTOS, Eliane Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (Coord.). Família e Jurisdição II. IBDFAM. Ed. Belo Horizonte, Del Rey: 2008.

      BRASIL. Código CivilArt. 380, 1583, 1584, 1630, 1631, 1634, 1635, 1637, 1638 e Leis 11698/14 e 13058/14. Brasília: 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 20 de outubro 2019.

      CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos – na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2000.

      COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

      DIAS, Maria Berenice.  Manual de Direito das Familiais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

      GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

      GRISARD, F. W. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

      MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 4ª.ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

      MEIRA, Raphael Corrêa de. Curso de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

      RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito da família. São Paulo: Saraiva, 27. ed., 2003.

      SOUZA, de Rodrigues Juliana. Alienação Parental. Sob a perspectiva do direito à convivência familiar. 1. ed. São Paulo: Mundo jurídico, 2014.

      VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: À luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

      [1] Acadêmica do Curso de Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.

      [2] Doutorando em Direito pela Universidade de Fortaleza, Centro Integrado de Ensino da Amazônia; Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFRC.

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