A licença-maternidade consiste no direito que a mulher ou o homem têm de obter licença remunerada do trabalho por 120 dias, de acordo com o artigo 392 da CLT, contados a partir do dia do parto ou da adoção de uma criança.
O pagamento do salário-maternidade, que hoje tem natureza previdenciária, pode ser de duas maneiras: a) ou se faz diretamente pelo INSS ao segurado; b) ou se faz por meio do próprio empregado, que, em consequência, realiza compensação contábil frente ao conjunto de recolhimentos previdenciários a serem efetivados no respectivo período.
É importante frisar que há magistrados concedendo licença-maternidade a homens cuja esposa faleceu e deixou filho recém-nascido e, também, a homens que adotaram crianças recém-nascidas em conjunto com seus parceiros em união homoafetiva, não havendo ainda norma posta em relação a estes casos.
Desta feita orienta-se que a empresa encaminhe o caso específico do empregado homoafetivo que tenha pleiteado licença-maternidade ao seu setor jurídico interno para que seja analisada a situação caso-a-caso.
A licença-maternidade tem a sua principal referência na Constituição Federal, entretanto, por ser sua repercussão prática no Direito do Trabalho, este direito é repetido no artigo 392 da CLT.
Art. 7º. CF/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Art. 392. CLT. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”.
Importante mencionar que, com o advento do Decreto-lei n° 7.052/2009, que cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade de empregados de pessoas jurídicas filiadas ao referido programa, somente os empregados pertencentes a estas empresas tem direito à 180 dias de licença maternidade após o parto.
Art. 1o.. Decreto-Lei nº 7.052/2009. Fica instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição e o correspondente período do salário-maternidade de que trata os arts. 71 e 71-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
O entendimento de que tal direito não pertence somente à mãe gestante tem se alastrado de forma que a própria CLT, em seu artigo 392-A, ampliou a licença-maternidade para casos de adoção.
Art. 392-A. CLT. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392
Com efeito, o direito à licença-maternidade progride no sentido de proteção à integração da família, não sendo o fator debilitante biológico da gravidez o único motivo ensejador do pretenso direito, mas sim a importância do convívio familiar.
Entretanto, quando se discute a licença-maternidade para casais homoafetivos, constituídos por mulheres, a verdade é que atualmente inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a biológica ou a adotante, sendo raras as decisões em prol da concessão da licença-maternidade a ambas as mulheres que constituem o mesmo núcleo familiar.
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. 1. O intuito de se conferir a licença maternidade é possibilitar à servidora o apoio necessário para promover os cuidados de uma criança, em momentos extremamente delicados da vida, quais sejam o nascimento e a adoção. A condição de vulnerabilidade é presumida, o que acarreta o essencial amparo do Estado. 2. A extensão do auxílio maternidade, no período de 180 dias, à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante gera um descompasso inaceitável, eis que se estará concedendo um benefício a alguém pelo simples fato de ser mulher, mas que se subsume nos mesmos fundamentos lógicos e jurídicos atinentes à situação geradora da licença paternidade.3. A criação de um novo tipo de benefício pelo Poder Judiciário, com prazo diferenciado, à mulher que não se enquadra nos ditames legais, ofende os princípios da legalidade, da isonomia e a tripartição de poderes. 4. Recurso desprovido. (TJ-DF – APC: 20130110227074 DF 0001203-20.2013.8.07.0018, Relator: MARIO BELMIRO, Data de Julgamento: 04/03/2015, 2ª Turma Cível)
No topo desta tese existe a Lei n.º 12.873/2013 que alterou algumas regras previstas na CLT sobre licença-maternidade. Foi inserido o § 5º ao art. 392-A da CLT, prevendo que, se um casal homo ou heteroafetivo, fizer uma adoção conjunta, apenas um dos dois terá direito à licença-maternidade.
Parágrafo 5º: A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregado ou empregada.
Quanto aos casais homoafetivos constituídos por homens, a justiça segue o mesmo parâmetro, concedendo licença-maternidade à apenas um dos pais.
Já a licença-paternidade de 5 dias, esta foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
Artigo 7º CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Artigo 10 ADCT: Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
1º – Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
Assim como no caso da licença-maternidade, também há uma lei que aumenta a licença-paternidade, neste caso de 5 para 20 dias, mas somente se a empresa empregadora for filiada ao programa Empresa Cidadã. Esta lei foi publicada no Diário Oficial, dia 9 de março de 2016, e já se encontra em vigor.
Ademais, é importante entender que a contagem da licença-paternidade deve iniciar-se em dia útil a partir da data do nascimento da criança. Dia útil porque é uma licença remunerada, na qual o empregado poderá faltar ao trabalho sem implicações trabalhistas.
Quanto à concessão da licença-paternidade aos casais homoafetivos, constituídos por homens ou mulheres, também não há norma expressa em relação ao assunto, sendo a jurisprudência favorável a extensão dos direitos jurídicos dos casais heterossexuais aos casais homoafetivos em homenagem ao princípio da igualdade e em analogia à outras leis do ordenamento jurídico vigente.
CIVIL. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGODA ANALOGIA. 1. “A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere aoreconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou asuperação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamentoe as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, deinspiração anti-discriminatória, que não deve ser interpretada comonorma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação doregime da união estável às relações homoafetivas”. 2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de uniãoestável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamentojurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda comtal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar opedido. 3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 5. A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter deentidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, queas relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientação sexual. 6. Recurso especial desprovido. (STJ – REsp: 827962 RS 2006/0057725-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/06/2011, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. COMPETÊNCIA. 1. […] 2. “O direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par” (DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 68). 3. “Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.” (TJRS, Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, rel. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, j. em 14.03.2001). 4. “O relacionamento regular homoafetivo, embora não configurando união estável, é análogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente semelhante à união estável.” (STJ, Resp 238.715, Terceira Turma; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 07.03.2006). 5. Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, centrada que é no afeto, a ela é possível atribuir, por analogia, e dependendo da prova, os reflexos jurídicos compatíveis da união estável heterossexual, cenário que faz chamar a competência da vara especializada de família. (CC n. , de Lages, rel. Des. Henry Petry Junior). (TJ-SC – AI: 659471 SC 2010.065947-1, Relator: Sônia Maria Schmitz, Data de Julgamento: 06/02/2012, Quinta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , da Capital)
Assim sendo, recomenda-se que a empresa conceda a licença-paternidade aos empregados e empregadas que comprovarem união homoafetiva e o nascimento/adoção do filho, tudo de acordo com os posicionamentos jurisprudenciais mais recentes e em consonância com os princípios impostos pela Carta Magna brasileira.
