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Você sabe quantos e quais são os tipos de provimento de cargos públicos?

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

De maneira sintética, abordaremos as espécies de provimento previstas na Lei nº 8.112/90¹, mais conhecida como Estatuto dos Servidores Públicos Federais (ESPF), pontuando suas principais características.

Desde logo, salientamos que referida Lei não se aplica a todos os agentes públicos, gênero do qual são espécies os agentes políticos, os particulares em colaboração com o poder público e os servidores estatais, segundo a classificação proposta por Matheus Carvalho².

Na verdade, aplica-se tão somente aos servidores estatutários, subespécie de servidores estatais, no que diz respeito ao âmbito federal, uma vez que servidores públicos municipais e estaduais são regidos por legislações que, embora tomem como parâmetro a Lei nº 8.112/90, possuem particularidades que variam de lugar para lugar.

Feita essa pequena ressalva, o passo seguinte a ser dado é a definição de “provimento”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo³ o definem como “ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular”. Em linguagem ainda mais singela, trata-se da forma pela qual um cargo público será ocupado.

A doutrina comumente divide o provimento em dois grupos: o originário e o derivado. Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o provimento originário é aquele que “vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função”, do qual a nomeação é o único caso.

Assim, como explica Hely Lopes Meirelles, “tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada”.

Já o provimento derivado, no qual se encaixam todas as demais modalidades legalmente previstas, ocorre nas situações em que o “cargo público será atribuído a um servidor que já tem uma anterior relação com a Administração Pública, mais especificamente, já se encontra exercendo funções na carreira em que pretende assumir novo cargo”.

A propósito, existe uma importante Súmula Vinculante a respeito da temática. No enunciado nº 43, o Supremo Tribunal Federal (STF) aduziu:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Ao se interpretar a súmula, notamos que o STF enfatizou que os provimentos derivados não podem servir como instrumento de burla à exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF/88) para investidura em cargo público estruturado de forma isolada ou em carreira, ressalvados os cargos em comissão expressamente previstos em lei como livre e nomeação e exoneração.

Sem mais delongas, temos que a Lei nº 8.112/90 fornece uma listagem dos tipos de provimento admitidos:

Art. 8o  São formas de provimento de cargo público:

I – nomeação;

II – promoção;

III – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V – readaptação;

VI – reversão;

VII – aproveitamento;

VIII – reintegração;

IX – recondução.

Comecemos, então, pela nomeação, a qual pode ocorrer em caráter efetivo ou em comissão. Como determina o art. 9º do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, a nomeação terá natureza efetiva “quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira”, caso em que temos como aspectos distintivos a exigência de prévia aprovação em concurso público e a possibilidade de aquisição de estabilidade.

Os cargos em comissão, como já ventilado, dispensam a precedente habilitação em concurso público e não conferem estabilidade ao servidor, vez que são de livre nomeação e exoneração.

São os chamados “cargos de confiança”, cujas atribuições envolvem atividades de chefia, direção e assessoramento, de modo que podem ser ocupados por servidor investido em cargo efetivo ou mesmo por aqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração Pública, conforme é possível inferir pela leitura do art. 37, V, da Constituição.

Pontue-se que os cargos em comissão não se confundem com as funções de confiança, uma vez que estas são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, embora ambas envolvam atribuição de direção, chefia e assessoramento.

Reproduziremos, a seguir, os dispositivos da Lei nº 8.112/90 afetados à disciplina da nomeação:

Art. 9o  A nomeação far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.

Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos.

[Grifamos]

No que tange à promoção, esta pode ser definida como a “forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence”, normalmente concretizada a partir de critérios de antiguidade e merecimento pormenorizados em planos de carreiras.

De pronto, é possível notar que é uma modalidade de provimento restrita aos cargos estruturados em carreira. Salientemos, igualmente, que não se trata de progressão funcional, “que configura aumento do padrão remuneratório sem mudança de cargo e ocorre em determinadas carreiras em que cada cargo é escalonado com o pagamento de vencimentos progressivos, sempre por antiguidade”¹º.

Cabe, ainda, mencionar que a Carta Magna, em seu art. 39, § 2º, estabelece a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento como um dos requisitos para promoção na carreira. Senão, vejamos:

Art. 39 […]

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

[Grifamos]

No tocante à readaptação, esta é definida, pelo ensinamento de Bandeira de Mello¹¹, como a “espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em inspe­ção médica”.

Em outras palavras, essa modalidade é aplicável ao servidor público que sofre determinada limitação de ordem física ou mental, não necessariamente relacionada ao exercício do cargo, que inviabilize o cumprimento do conjunto de atribuições para o qual foi investido, de modo que se torna imperioso seu provimento em cargo cujas atividades sejam compatíveis com sua deficiência.

Além da compatibilidade, exige-se que as atribuições do novo cargo guardem certa afinidade com as que o servidor exercia, bem como o nível de escolaridade deve ser o mesmo e os vencimentos equivalentes.

Se nenhum cargo for compatível com as limitações supervenientes, o servidor será aposentado por invalidez. Por outro lado, se houver cargo condizente com a deficiência, mas este não dispuser de vaga, ainda assim o readaptando desempenhará suas atribuições como excedente (“servidor extranumerário”), até o surgimento de nova vaga.

Leiamos as disposições pertinentes do Estatuto dos Servidores Públicos Federais:

Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

[Grifamos]

Com relação à reversão, “trata-se de retorno do servidor público aposentado ao exercício do cargo público”¹², mediante pedido do próprio servidor ou de ofício pela Administração.

A reversão a pedido ou “no interesse da administração” ocorre quando o servidor, estável à época do serviço ativo, faz um requerimento à Administração Pública, até cinco anos após o início da sua aposentadoria voluntária, solicitando seu retorno à ativa. Nesse caso, além de se tratar de uma decisão discricionária da Administração, exige-se a existência de cargo vago.

Como explicam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo¹³:

O objetivo da reversão a pedido é possibilitar que o servidor que tenha se aposentado com proventos proporcionais, e tenha se arrependido, volte a trabalhar, para aumentar o seu tempo de contribuição, podendo chegar a se aposentar com proventos integrais – se não completar setenta anos antes disso […].

[Grifamos]

Nesse ponto, há uma cizânia na doutrina quanto à validade da reversão a pedido, visto que uns entendem que a aposentadoria voluntária desfaz o vínculo do servidor com a Administração Pública, de modo que a seu retorno ao antigo cargo representaria uma inobservância à exigência constitucional de êxito em concurso público, tal como expressamente proibido na Súmula Vinculante nº 43.

A reversão de ofício, ao seu turno, ocorre quando a aposentadoria por invalidez do servidor não mais se justifica diante da cessação das causas que a embasaram, mediante constatação de junta médica oficial.

Assim, nessa situação, a reversão se torna ato vinculado, pois vindo a Administração a tomar conhecimento da nova condição do servidor aposentado, este deverá ser obrigatoriamente revertido em seu antigo cargo.

Enfatizamos que, na reversão de ofício, não se leva em conta se o servidor era estável à época da sua aposentadoria, bem como independe da existência de cargo vago, visto que o revertido poderá atuar como excedente até a ocorrência de nova vaga.

Por fim, cabe destacar outra divergência doutrinária quanto à idade máxima do servidor para que a reversão seja possível. À primeira vista, a resposta parece ser óbvia quando da leitura do art. 27 da Lei nº 8.112/90:

Art. 27.  Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Entretanto, com o advento da Lei Complementar nº 152/2015, o cenário deixou de ser pacífico, uma vez que a nova legislação determina que aposentadoria compulsória se dará somente aos 75 anos de idade. Senão, vejamos:

Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:

I – os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;

II – os membros do Poder Judiciário;

III – os membros do Ministério Público;

IV – os membros das Defensorias Públicas;

V – os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

Parágrafo único. Aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, regidos pela Lei nº 11.440, de 29 de dezembro de 2006, o disposto neste artigo será aplicado progressivamente à razão de 1 (um) ano adicional de limite para aposentadoria compulsória ao fim de cada 2 (dois) anos, a partir da vigência desta Lei Complementar, até o limite de 75 (setenta e cinco) anos previsto no caput.

[Grifamos]

Dessa forma, considerando que o limite de 70 anos de idade do art. 27 do ESPF foi estipulado com base na aposentadoria compulsória à época da edição da lei, parte da doutrina entende que a melhor exegese é admitir que a reversão encontra barreira nos 75 anos de idade do servidor.

Estejamos atentos aos dispositivos legais relacionados a esse tipo de provimento, com base no ESPF:

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II – no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

e) haja cargo vago.

§1A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

§ 2O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.

§ 3No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 4O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.

§ 5O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

§ 6O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Art. 26.  (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Tratemos, agora, da reintegração, que, segundo Carvalho Filho¹⁴, “ocorre […] quando o servidor [estável] retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demissão”. O que acontece, portanto, é que a demissão do servidor é anulada administrativa ou judicialmente, tornando imperioso que seja reinvestido no seu cargo, com direito à indenização das vantagens injustamente não auferidas durante o período.

Três situações podem se apresentar diante do servidor que necessita ser reintegrado: o antigo cargo encontra-se vago, isto é, disponível, caso em que não há maiores discussões; ocupação do cargo por outro servidor; e extinção do cargo.

Se o cargo houver sido extinto, o reintegrando é posto em disponibilidade, condição em que “o servidor deixa de exercer as funções temporariamente e mantém o vínculo com a administração pública”, sendo remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço, até que possa ser aproveitado.

Se o cargo estiver preenchido, o eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, desde que estável, sem direito a ressarcimento, para dar lugar ao servidor ilegalmente demitido.

Na hipótese de a recondução não ser possível por também estar ocupado o cargo ao qual o reconduzindo retornaria, será avaliada a possibilidade de este ser aproveitado em outro cargo, sendo a disponibilidade a última alternativa. No entanto, se o eventual ocupante não gozar de estabilidade, caberá tão somente a sua exoneração.

A seguir transcrevemos a disposições do ESPF destinadas à reintegração:

Art. 28.  A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1oNa hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2oEncontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

[Grifamos]

No que concerne à recondução, temos que é o provimento pelo qual o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em virtude de ter sido reprovado no estágio probatório em outro cargo ou como consequência da reintegração do anterior titular ilegalmente demitido.

Como já aludido, recondução exige que o cargo de retorno esteja vago, do contrário, o reconduzindo será posto em disponibilidade.

A jurisprudência também vem admitindo como hipótese de recondução a desistência, pelo servidor estável, do novo cargo durante o estágio probatório. Analisemos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STF. 3. “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula do STF, Enunciado nº 269). “Concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Súmula do STF, Enunciado nº 271). 4. Ordem parcialmente concedida.

(STJ – MS Nº 8.339/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalho. j. 11.09.2002)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VACÂNCIA E RECONDUÇÃO. DESISTÊNCIA DO ESTÁGIO PROBATÓRIO DO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. RETORNO AO CARGO DE PROFESSOR DA SECRETARIA ESTADUAL. CABIMENTO. 1. Diante da Resolução do Governador de Estado que declara a vacância do cargo de Professor do Impetrante em face de posse em outro cargo inacumulável, a mera alegação do Impetrado, sem qualquer comprovação, de que o servidor não era estável, não tem o condão de elidir a condição de servidor estável do Impetrante para fins de recondução ao cargo anteriormente ocupado. 2. Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Precedente. 3. Recurso ordinário conhecido e provido.

(STJ – Recurso em MS Nº 30.973/PI, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz. j. 13.12.2011)

Na Lei nº 8.112/90, a recondução é abordada da seguinte maneira:

Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II – reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Por último, discorreremos sobre o aproveitamento, que diz respeito ao “retorno de determinado servidor público que se encontra em disponibilidade, para assunção de cargo com funções compatíveis com as que exercia”¹⁵, em virtude de o cargo anteriormente ocupado ter sido extinto ou declarado como desnecessário.

Além da compatibilidade de atribuições, a lei também exige a equivalência de vencimentos para o aproveitamento ter validade.

Outrossim, não olvidemos que o aproveitamento tem natureza obrigatória, de modo que se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, a sua disponibilidade será cassada. Acompanhemos os termos do ESPF:

Art. 30.  O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Art. 31.  O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

Parágrafo único.  Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade.

Art. 32.  Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

[Grifamos]

Perpassamos, assim, por todas as sete modalidades de provimento previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Federais, tema de grande apelo em provas de concursos e de grande utilidade para os servidores públicos, especialmente aos estatutários.

Referências:

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm>. Acesso em: 03 set 2017.
[2] CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.
[3] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017
[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
[6] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[7] Art. 37 [...]. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
[8] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 03 set 2017.
[9] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit.
[10] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
[12] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[13] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op cit.
[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo30. ed. São Paulo: Atlas, 2016
[15] CARVALHO, Matheus. Op cit.

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Redação Direito Diário

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vilipêndio ao cadáver

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

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Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de.  A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Redação Direito Diário

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A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

 No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

 Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011; 
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19,  nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev>  Acesso em: 18. mar. 2016.

 GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130 
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016; 
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf>  Acesso em: 10 abril. 2016; 
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Redação Direito Diário

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associação criminosa

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.  

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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