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Da justa causa ao abandono de emprego: caracterização e a ofensa ocasionada aos direitos do empregador

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Introdução

Não é segredo para ninguém que a justiça do trabalho protege sobremaneira o empregado, devido a sua hipossuficiência na relação de emprego e as possibilidades de que o arbítrio do empregador poderia trazer danos aos seus interesses. Mas toda regra tem sua exceção, e a mesma justiça que protege o empregado pode trazer possibilidades de punição sérias em relação ao não cumprimento de suas obrigações. Uma destas possibilidades é o abandono de emprego.

O empresário tem gastos constantes para manutenção dos serviços prestados por seus empregados. Não seria justo então, aquele sofrer também o ônus de manter um empregado ineficiente, que gere altos custos para manutenção de sua atividade e não traga retorno para a empresa. Ademais, traz o legislador possibilidades de que o empregador possa rescindir o contrato de trabalho por justa causa em virtude de atos lesivos causados pelo empregado, conforme disposto no art. 482 da CLT.

Entre as possibilidades de demissão por justa causa, uma das mais polêmicas e controversas é a presente na alínea i) do supracitado art. 482, sendo este o abandono de emprego. Configura-se o abandono de emprego quando estão presentes o elemento material e o elemento subjetivo, o material seriam as faltas constantes e sem justificativa legal e o subjetivo o animus de não retornar as suas atividades.

Caracterização do abandono de emprego

Não há abandono de emprego diante de hipóteses de falta justificada ao trabalho, nos ditames do artigo 473 da CLT. A falta deve ser de forma continuada e sem justificativa plausível e legal. O ônus da prova é de quem alega, na maioria dos casos do empregador, conforme o disposto no artigo 818 da CLT.

O empresário deve comprovar as faltas constantes e sem justificativa, além da intenção de não retornar ao trabalho. Os meios de prova possíveis podem ser a apresentação de registros de ponto manual e/ou a oitiva de testemunhas, esta essencial nos casos em que o empregador não faz registro de ponto manual ou mecânico.

Métodos de prova

A legislação não foi clara quanto a quantidade necessária de dias para que configure abandono de emprego, nem de meios possíveis para que se prove a intenção em não retornar ao emprego. O entendimento adotado atualmente é jurisprudencial. Preleciona a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”. Fica então caracterizado o abandono de emprego quando as faltas são de forma continuada e superiores há pelo menos 30 dias, sendo estas não justificadas e não informadas ao empregador.

No que se refere a prova do elemento subjetivo, o empregador deve ter muita cautela no que se refere a sua comprovação. Deve este cumprir todos os requisitos para que possa aplicar a justa causa. Esta é uma modalidade de demissão ocasionada por motivo grave, as possibilidades de uma judicialização por parte do empregado são muito altas.

Se o empregado for flagrado exercendo atividade profissional em outro ambiente, ou prestando entrevistas de seleção em outros estabelecimentos, em horários incompatíveis com seu emprego anterior, pode-se concluir que tal indivíduo não tem interesse em retornar ao seu anterior status quo, configurando o animus abandonandi.

Procedimentos a serem tomados pelo empregador

Deve o empregador enviar cartas ou notificações (com aviso de recebimento) para a residência do empregado, onde solicita que este retorne ao trabalho ou justifique o motivo de suas faltas. Deve o empregador fazer isso pelo menos três vezes. Permanecendo inerte o empregado e transcorrido mais de 30 dias, fica caracterizada a intenção de não retornar ao trabalho. O disposto pode ser visto no seguinte julgado:

“ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA POR MAIS DE TRINTA DIAS. CHAMAMENTO AO TRABALHO COMPROVADO. DESATENDIMENTO INJUSTIFICADO PELO EMPREGADO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. O envio comprovado de telegramas ao reclamante, convocando-o para o trabalho, antes da ciência do ajuizamento da ação, após 42 faltas consecutivas, faz prova do animus abandonandi (elemento subjetivo). Com efeito, a ausência prolongada, que veio a completar mais de trinta dias (elemento objetivo), e o desatendimento injustificado do empregado ao reiterado chamamento para reassumir suas obrigações e retornar ao posto de trabalho, configuram abandono de emprego autorizador da dispensa por justa causa, a teor do art. 482, i, da CLT, o que torna inexigíveis as verbas rescisórias e a reintegração postuladas. Sentença mantida”. (TRT2 – Acórdão nº 20120544541 – Processo nº   02166006320095020084 – Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros – Data de Publicação: 25/05/2012)

Não conseguindo notificar o empregado, pode ainda o empregador enviar a notificação para a residência de familiares ou através de amigos que mantenham contato constante com o empregado. Pode ainda publicar o pedido de retorno em jornais de grande circulação. Contudo, tal possibilidade não vem sendo muito bem recebida pelo judiciário. Visto que não há como comprovar que o empregado vá ler o aviso, como também pode ensejar um dano moral em determinadas circunstâncias.

Consequências da aplicação da justa causa

A justa causa no direito do trabalho implica na perda das verbas indenizatórias devidas ao empregado. É devido a este somente o saldo de dias trabalhados, férias vencidas acrescidas do terço constitucional se o contrato de trabalho for superior a um ano.

Não gozará de férias proporcionais, quando inferior a um ano de trabalho. O entendimento é da súmula 171 do TST. Já que o próprio empregado ocasionou motivos determinantes para que a sua continuidade no emprego fosse obstada. Vejamos:

Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).

Sendo as férias uma conquista a ser adquirida, quando na modalidade proporcional é devida somente aquelas rescisões sem justa causa. Já que foi por falta do empregado que sua continuidade no serviço foi obstada, nos termos do PROCESSO Nº TST-RR-38823/91.3 (Ac. 3ª T-3696/92) FF/sn.

Voto:

A tese regional é no sentido de que a Constituição de 1988, ao estabelecer o abono de férias, não especificou se somente incidiria sobre férias cumpridas e não sobre férias indenizadas. Até porque, na hipótese, o não cumprimento ocorreu em virtude da rescisão do contrato de trabalho, o que frustrou o gozo das férias na forma convencionada, logo, devido o abono.

Mérito:

A Constituição vigente, em seu artigo 7º, inciso XVII, instituiu o abono de 1/3 e referiu-se ao gozo de férias. Todavia, não cabe interpretar, restritivamente, o referido preceito. Isto porque a intenção do constituinte não foi condicionar o recebimento do abono ao efetivo gozo de férias.  Este raciocínio é amparado pelo artigo 147 da CLT, quando prevê que:

“o empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo determinado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço terá direito a remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o artigo anterior.”

Do FGTS e do 13º salário

Fica proibido ao empregado levantar o saldo presente em seu FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e não goza da multa rescisória de 40% sobre este montante, conforme os arts. 20, I e 18, §1º da Lei nº. 8.036/90. Não é devida o pagamento do décimo terceiro salário, nem mesmo o proporcional, nos ditames do PROCESSO Nº TST-RR-1572-64.2010.5.04.0402 (Ac. 5ª Turma) BP/mb, onde a turma traz vários precedentes, entre eles:

“DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL – INDEVIDOS. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da Consolidação das Leis do Trabalho) – (Súmula n.º 171 desta Corte). Por outro lado, igual sorte merece o 13.º salário proporcional postulado. Visto que havendo despedida por justa causa, ou melhor, por ato ou falta grave do empregado, incabível revela-se o recebimento de 13.º salário proporcional a título de verbas rescisórias. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-44400-63.2005.5.04.0010, Ministro Relator Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 19/4/2011).

Conclusão

A legislação é muito pertinente ao trazer tais punições ao empregado que abandona o emprego. Já que este é muito beneficiado nas questões de trato trabalhista devido a sua hipossuficiência. Sendo assim, essas disposições são um refreamento para que os direitos do trabalhador não tornem reféns os próprios empregadores. Para todo direito há um dever, para toda não prestação há uma sanção, como preleciona Miguel Reale.

O empregador espera que o empregado execute suas atividades com zelo e diligência. A previsão de medidas punitivas evitam uma possível má fé por parte do trabalhador. Sendo assim não pode este cogitar não trabalhar e receber verbas indenizatórias por sua relação de emprego. Gera uma certa segurança ao empresário e permite que este possa continuar gerando emprego e renda ao país.

Referências:
ANDRADE, Frederico Michel Dresdner de. Da configuração da justa causa por abandono de emprego e seus aspectos práticos. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/38970/da-configuracao-da-justa-causa-por-abandono-de-emprego-e-seus-aspectos-praticos> Acesso em:19/07/2016
BRASIL. Súmulas do Trabunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_151_200.html#SUM-171> Acesso em: 19/07/2016.
BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em 19/07/2016.
BRASIL. LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm> Acesso em 19/07/2016.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ªed. Rio de Janeiro. Saraiva. 2002.
PROCESSO Nº TST-RR-1572-64.2010.5.04.0402 (Ac. 5ª Turma) BP/mb.
PROCESSO Nº TST-RR-38823/91.3 (Ac. 3ª T-3696/92) FF/sn.

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Contratos de uso temporário de imóveis

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

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