Dicas
As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa
Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.
Ver mais em:
- Os 3 tipos de prisão cautelar do Código de Processo Penal
- Defesa Preliminar, Defesa Prévia e Resposta à Acusação: qual a diferença?
- A coação ilegal e o Habeas Corpus
Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.
Estado de Necessidade
O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.
Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):
O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado
Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.
2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.
3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.
4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.
5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.
6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.
7. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)
Legítima Defesa
A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.
Nucci complementa, explicando que:
[…] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.
Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.
1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.
2. Apelo conhecido e provido.
(TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).
Voto
[…]
Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.
As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.
[…]
Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.
Estrito Cumprimento de Dever Legal
A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.
Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:
No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal
Exercício Regular de Direito
O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.
Guilherme Nucci traz alguns exemplos:
[…] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]
Outros Meios de Exclusão de ilicitude
Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.
Ofendículos
As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:
[…] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.
Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.
Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.
Consentimento do Ofendido
Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.
É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:
[…]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]
Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:
a) a manifestação livre do ofendido;
b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;
c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;
d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.
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Referências do Texto:
NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
Imagem 1 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.
Imagem 2 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/criminoso-algemado_18655311.htm#fromView=search&page=1&position=1&uuid=8c5e62e0-bb73-4cf9-8d99-c98e80daff86>. Acesso em 25 jun 2024.
É bem recorrente a menção em uma notícia jornalística à ocorrência de uma lesão corporal de natureza grave ou gravíssima. Tal situação pode gerar dúvidas nos interlocutores, uma vez que nem sempre é explicado o critério utilizado para a classificação das lesões corporais.
A bem da verdade, não há complicação nesta matéria, haja vista que os parágrafos 1º e 2º do artigo 129 do Código Penal, qual seja o que tipifica o crime de lesão corporal, enumera as qualificadoras do aludido delito.
Veja mais: Qual a diferença entre os 3 tipos de asfixia: esganadura, enforcamento e estrangulamento?
Veja mais: Lei Maria da Penha: o que se enquadra como violência doméstica e familiar?
Lesão Corporal Grave
No caso da lesão corporal de natureza grave, tem-se que sua pena base é de reclusão, de 1 a 5 anos, enquanto a pena base da lesão corporal simples é de detenção, de 3 meses a 1 ano.
Ainda neste diapasão, são 4 as possibilidades que ensejam a incidência desta modalidade qualificada: (I) incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias; (II) perigo de vida; (III) debilidade permanente de membro, sentido ou função; ou (IV) aceleração de parto.
Lesão Corporal Gravíssima
Com efeito, em havendo lesão corporal de natureza gravíssima, a pena base evidentemente aumenta ainda mais, passando a ser de reclusão, de 2 a 8 anos. No tocante ao número de cenários que culminam com sua aplicação, são 5 os casos: (I) incapacidade permanente para o trabalho; (II) enfermidade incurável; (III) perda ou inutilização do membro, sentido ou função; (IV) deformidade permanente; ou (V) aborto.
Diante do que foi exposto até então, são imprescindíveis algumas considerações. A primeira delas diz respeito à debilidade permanente de membro, sentido ou função. A observação a ser feita é referente a casos onde a debilidade ocorre em órgão que possui um par, como é o caso dos rins e dos olhos. Dito isto, ocorre lesão corporal gravíssima ainda que o agente somente cause a deterioração do órgão remanescente, como quando a vítima apenas tem um rim ou um olho.
Ora, é evidente que a perda de um olho não acarreta na perda da visão como um todo. É igualmente incontestável que, caso a vítima dependa apenas de um olho para enxergar e venha a perdê-lo, ocorre uma lesão corporal gravíssima, pois não houve apenas debilidade, mas sim a perda total da função. Na situação em tela, pouco importa se o agente concorreu para a perda da visão dos dois olhos, pois a perda do sentido ocorreu com a eliminação do olho remanescente.
O segundo e último adendo versa acerca da incapacidade permanente para o trabalho. Há divergência doutrinária neste tópico, pois parte da doutrina se posiciona no sentido de que apenas há o enquadramento da lesão corporal gravíssima se houver inaptidão para qualquer modalidade laborativa.
Em contraponto, uma segunda corrente doutrinária se mostra mais flexível. Esta aduz que a incapacidade permanente é uma diminuição efetiva da capacidade física comparada à que possuía a vítima antes da lesão. Alem disso, deve ser observado o campo do factualmente possível, e não o do teoricamente imaginável. Logo, para a aplicação da sanção penal, não seria possível exigir de um artista ou intelectual que passasse a trabalhar como pedreiro.
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Referências:
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª Edição, 2014.
A Lei Maria da Penha foi consequência de anos de luta pela defesa das mulheres no âmbito doméstico. O nome da lei é uma homenagem feita a uma das vítimas, que passou a lutar pelo combate à violência contra as mulheres após ter sofrido duas tentativas de assassinato pelo marido, tendo ficado paraplégica em decorrência dos ataques.
Em 2006, foi sancionada a Lei 11.340, a qual disciplina meios de prevenir, punir e erradicar as formas de violência contra representantes do sexo feminino. Acontece que o dispositivo presente nessa lei possui delimitações que, muitas vezes, são ignoradas nas informações transmitidas popularmente.
Nesse sentido, atenta-se que o texto legal é claro ao definir que se trata de “violência doméstica e familiar”. Assim, diferentemente do que muitos podem pensar, não basta que tenha havido uma violência contra uma mulher para que o crime esteja caracterizado. Então, o que seria essa violência doméstica?
Os legisladores tiveram essa cautela, a fim de evitar maiores contradições acerca do tema. No artigo 5º da Lei Maria da Penha (11.340/2006), restam determinadas as hipóteses em que se configura a violência doméstica e a familiar.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Portanto, constata-se que é necessário que haja ou uma relação íntima de afeto, ou uma relação de parentesco, ou uma coabitação, não precisando haver as três hipóteses concomitantemente. Ou seja, pelo menos um desse elementos tem que estar presente na situação para que a violência se enquadre na punição prevista na Lei Maria da Penha.
Assim, faz-se uma ressalva quanto ao caso de o agressor já ter convivido com a vítima em uma relação de afeto íntimo, é o caso, por exemplo, de ex-namorados. Nesses casos, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária entende que é preciso que haja um nexo causal entre a violência e relação existente anteriormente entre eles. Desse modo, o motivo que levou a agressão deve advir da convivência que um dia existiu.
Nessa perspectiva, o julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), CC 103813 de 24/06/2009, ratifica esse entendimento quanto a necessidade de ser observado o nexo causal entre a agressão e o convívio anterior.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VIOLÊNCIA COMETIDA EM RAZÃO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO RELACIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. APLICAÇÃO DA LEI 11.340/2006. COMPETÊNCIA DO SUSCITADO. 1. Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima. 2. In casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete -MG, o suscitado.
Portanto, constata-se a necessidade da observância desses termos que caracterizam a violência doméstica e familiar, as quais são elementos essenciais desse tipo, de modo que sua presença é indispensável para caracterização do crime previsto na Lei 11.340 de 2006.
Atualmente, é comum a mídia fazer referência ao crime de peculato, tendo em vista, infelizmente, os frequentes casos de desvio de dinheiro no país. Dessa forma, torna-se necessário entender melhor esse tipo penal, a fim de que não existam dúvidas sobre o que é incriminado por ele.
Inicialmente, cabe explicar o significado da palavra peculato: ela encontra sua origem no Direito Romano, época em que a subtração de bens pertencentes ao Estado era chamada de peculatus ou depeculatus.
Como anteriormente ainda não havia a moeda como símbolo de comercialização, o patrimônio estatal era composto, assim, por bois e carneiros (pecus), representando a riqueza pública por excelência.
O tipo em epígrafe localiza-se dentro do Título XI – Dos crimes contra a Administração Pública e do Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.
Assim, o sujeito ativo do crime é próprio, só podendo ser praticado por funcionário público, porém a participação ou coautoria de outro agente o qual não seja funcionário, mas que conheça a condição do autor possibilita a comunicação da elementar do crime.
Destacam-se, nessa oportunidade, os tipos dos artigos 312 e 313 do Código Penal:
Peculato
Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem
Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O artigo 312 em seu caput descreve, primeiramente, o peculato na modalidade apropriação o qual se relaciona com o tipo do artigo 168 do Código Penal (apropriação indébita). O agente passa a se comportar como proprietário do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que antes era apenas possuidor. Ressalta-se que esta posse deve estar relacionada ao cargo do agente, faz, assim, uso do cargo para obter a posse.
Ainda no caput é previsto o peculato-desvio. O sujeito desse crime confere à coisa destinação diversa da inicialmente prevista, tendo como finalidade algum proveito próprio ou de terceiro. Essa modalidade de peculato é o exemplo clássico, sendo o caso, por exemplo, de dar destinação diversa as verbas públicas, beneficiando-se de alguma forma.
Já o parágrafo primeiro é a modalidade do crime em questão a qual a doutrina nomeia como peculato-furto. O agente não tem a posse do bem, mas a sua posição de funcionário público lhe proporciona uma situação mais favorável para a subtração dela.
A segunda parte da modalidade, peculato-furto, exige o concurso necessário, haja vista que a atuação do funcionário restringe-se à concorrência dolosa para a subtração efetuada por terceira pessoa.
Há também o peculato-culposo, o qual é uma exceção a teoria monista, uma vez que estão, necessariamente, presente pelo menos dois agentes: o funcionário que responde pela modalidade culposa e a pessoa que está cometendo delito dolosamente.
Neste caso, o funcionário infringe o dever de cuidado objetivo, inerente aos crimes culposos, deixando de vigiar, como deveria, os bens da Administração que estão sob sua tutela.
Ainda sobre o tema, cabe destacar o artigo 313 do Código Penal mais conhecido como peculato-estelionato. O funcionário público apropria-se, indevidamente, de dinheiro ou qualquer outra utilidade, prevalecendo-se de sua função, mediante o aproveitamento ou manutenção do erro de outrem. O erro é a falsa percepção da realidade pela vítima.
O peculato segundo o entendimento dos tribunais superiores
Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça não entende como possível a aplicação do princípio da insignificância nos casos de crimes contra a Administração Pública, incluindo-se o peculato, havendo, inclusive, entendimento sumulado sobre o assunto.
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. (SÚMULA 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)
Além disso, veja-se julgamento recente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 599/STJ.
Apesar de o bem subtraído ser avaliado em R$ 35,00, o delito foi praticado contra Administração Pública, em que houve o valoração negativa dos maus antecedentes e ainda o reconhecimento da reincidência, o que obsta o reconhecimento da atipicidade material, consoante a Súmula 599/STJ (“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”) 2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.067.513/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022.)
Já o Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicação desse princípio, como causa de exclusão da tipicidade, havendo, contudo, necessidade de identificar no caso concreto os vetores que legitimam o reconhecimento do fato insignificante.
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA – RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL – NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DOUTRINA – PRECEDENTES – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DO MEIO AMBIENTE (ART. 68 DA LEI N. 9.605/98) – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(HC 150147 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 23-04-2019 PUBLIC 24-04-2019)
EMENTA: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.
(HC 112388, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21-08-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)
Veja aqui um pouco mais sobre a (In)Aplicabilidade do Princípio da Insignificância aos Crimes Contra a Administração Pública.
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