O parágrafo primeiro do artigo 489, §1º, inciso IV do Novo Código de Processo Civil exemplifica em seu rol o que não deve ser considerada uma decisão fundamentada, incluindo dentre eles o inciso IV, o qual prescreve que o julgador deverá necessariamente enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão por ele adotada.
Observa-se a transcrição abaixo do parágrafo no novo CPC, ressaltando que as partes grifadas correspondem àquelas que não encontram equivalência no artigo 458 que trata da mesma temática no moribundo Código de Processo Civil de 19731 :
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (…) (grifo no original)2
Tal dispositivo tem sido aclamado como uma nova solução imprescindível ao sistema jurídico que hoje é regido fortemente pela jurisprudência pacífica do STF que dispõe em sentido contrário. Ocorre que, em verdade, ao se analisar a íntegra dos acórdãos que compõe a jurisprudência do Tribunal Superior acerca desta temática, observa-se que a inovação legislativa trata-se, em verdade, de uma tentativa do Novo Código de Processo Civil de conferir efetividade a um mandamento constitucional cuja força tem sido mitigada, sem apresentação de justificativas válidas, pelo próprio Guardião da Constituição Federal.
A Carta Constitucional de 1988 prevê a necessidade de motivação de todas as decisões judiciais como forma de assegurar o controle direto à prestação judicial justa ao jurisdicionado. Senão, vejamos:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(…)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
A doutrina majoritária sempre apontou na direção da necessidade de se responder a todas as indagações da parte interessada que pudessem, em abstrato, influenciar no entendimento do julgador, através de uma motivação controlável, racional, integra e coerente.
Entretanto, o órgão responsável por interpretar a norma prevista no art. 93,IX da CF/88 não seguiu as próprias regras nele estabelecidas, proferindo decisões mau-fundamentadas que geraram uma interpretação restritiva de que o julgador não precisaria analisar um a um todos os argumentos levantados pelas partes para que seja considerada fundamentada a sua decisão, podendo proferi-la sucintamente.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por Repercussão Geral3, que cumpriria as exigências constitucionais de fundamentação a apresentação, no acórdão ou na sentença, das razões do convencimento do julgador, ainda que estas sejam sucintas; ainda que não se examine pormenorizadamente cada uma das alegações ou provas; ainda que sejam incorretos os fundamentos apresentados; e, ainda que apenas se faça referência a outros atos do processo, aderindo-se integralmente aos fundamentos ali apresentados -fundamentação ad relationem – (apenas esta última não abrangida pelo efeito da repercussão geral).
Ocorre que, pelo menos no tocante à desobrigação do julgador de analisar todos os argumentos apresentados pela parte, as decisões da Suprema Corte são deficientes em suas fundamentações e, por isso, inválidas, não podendo jamais ser utilizadas como precedente.
Observe-se a ementa do acórdão do AI 79129 Q-O, RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 12.02.2010 que reafirmou a jurisprudência do STF quanto à desnecessidade de se examinar pormenorizadamente todo processo, bem como reconheceu a repercussão geral da questão:
Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.4
No Voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, afirma-se que deve ser reconhecida repercussão geral à temática, uma vez que tal entendimento já tinha sido decidido reiteradamente pelo Tribunal do Pleno, dentre os quais enumera as decisões MS 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 5.9.2008 e o RE 418.416, Rel. Min. Sepulveda Pertence, DJ 19.12.2006, citando a ementa deste último julgado na parte que em que esta repete a conclusão acima exposta ao enumerar outras duas decisões que teriam decidido de forma semelhante, o RE 140.370, 1ª Turma, 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93 e o AI 242.237 – AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00.
O voto do relator continua enumerando outras 10 decisões, entre acórdãos de turmas e decisões monocráticas, sem, entretanto, justificar a escolha daquelas decisões ou apresentar a similitude das motivações e dos fatos que deram origem àquele julgamento.
Ressalte-se que, no julgamento do acórdão que reconheceu a repercussão geral, por 09 votos a 01, o único voto vencido foi proferido pelo ministro Marco Aurélio que continha o entendimento razoável pelo qual defendia que “o juiz é um perito na arte de proceder e na de julgar e que não existe prestação jurisdicional aperfeiçoada se não se examinarem, até para declarar a improcedência, todos os pontos enfocados pela parte”.
Desse modo, observa-se que apenas o fato de não ter sido justificada a escolha dos julgados, restringindo-se à listagem e à reprodução de uma única ementa, sem sequer serem identificados os motivos determinantes destes precedentes, já tornaria o acórdão que seguiu, por maioria, o voto do relator, carente de fundamentação5.
A situação, entretanto, é ainda mais absurda. Ocorre que nenhuma das 14 decisões enumeradas no voto do relator são, por si só, instrumentos hábeis a compor exemplos de julgados do STF acerca da questão que se desejava reconhecer a repercussão geral.
Dez dos julgados citados restringiram-se a citar emendas de julgados anteriores como se fossem leis, aplicando-os através de silogismos, sem sequer explicitar os fundamentos utilizados nos precedentes aleatoriamente adotados67; outro acórdão utilizado como precedente sequer tratou diretamente sobre a temática, decidindo, na verdade, o contrário, quando admite que o acórdão seja considerado fundamentado quando, apesar de sucinto, enfrente todos os argumentos da parte8.
Dos 03 precedentes ainda restantes, um trata-se de decisão monocrática que não enfrenta a questão discutida senão de maneira reflexa, e, mesmo assim não logra êxito em apresentar um só motivo que leve à conclusão proferida pela ministra de que o acórdão atacado realmente havia demonstrado de modo satisfatório as razões de seu convencimento.9
Quanto aos outros 02 julgados restantes listados para fundamentar o acórdão ora analisado, o primeiro, RE 140.370 da 1ª Turma, Rel. Min. Sepulveda Pertence, Dje de 21.5.1993, decidiu que “o que a Constituição exige, no preceito invocado (93, IX) é que a decisão seja fundamentada, não que a fundamentação seja correta: declinadas as razões do decisium, está satisfeita a exigência constitucional”.10
No curso do seu voto em sede do Recurso Extraordinário, o ministro relator deixa claro, sem maiores detalhamentos, que, para ele, a decisão com a motivação viciada é aquela na qual não há coerência lógica entre a motivação e o dispositivo, de modo que, se o magistrado, à luz da prova ou da interpretação que emprestou às normas, assentou premissas que induziram à procedência do pedido, o mandamento constitucional encontra-se atendido.
O segundo julgado enumerado como fundamento para o acórdão que reconhece a repercussão geral foi o AI-AgR 242.237, Rel. Min. Sepulveda Pertence, 1ª Turma, Dj de 22.09.2000 que manteve decisão proferida monocraticamente no Agravo de Instrumento de igual número, no qual, por sua vez, seguiu o entendimento do Ministro apresentado sete anos antes, mas desta vez restringiu ainda mais ao tornar explícito que artigo constitucional 93, IX, exige apenas que a decisão esteja motivada, o que pode ser feito mediante a apreciação livre do julgador das alegações e as provas que lhe são submetidas, sem a necessidade de examiná-las pormenorizadamente uma a uma.
Eis a decisão na íntegra da decisão do agravo de instrumento no qual, pela simples leitura, pode-se constatar que não é apresentado um só fundamento racional que aponte para a conclusão acima fixada.
DESPACHO: RE, a, contra acórdão assim ementado (f. 22): “EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide se o conjunto probatório dos autos é suficiente a ensejar o julgamento. O auto de infração lavrado em observância às regras legais, propiciando ampla defesa ao autuado, na esfera administrativa e judicial, não padece de qualquer nulidade. O ISS é devido no local da prestação do serviço, ou seja, onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço (art. 12, “a”, do Dec. Lei nº 406/68), ainda que a matriz da empresa se situe em outro município. Apelo conhecido e improvido.” Sustenta a agravante que o acórdão recorrido, ao concluir que os serviços foram prestados no Município de Goiânia – e legitimar, por via de conseqüência, a cobrança do tributo -, desconsiderou diversos documentos, ofendendo, assim os arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição. O recurso é inviável. Ao contrário do que se alega, o art. 93, IX, CF, não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e o acórdão recorrido não descumpre esse requisito. Não procede, por outro lado, a alegação de negativa de jurisdição, que foi prestada, ainda que em sentido contrário à pretensão da agravante. Por fim, o art. 5º, LV, da Constituição, não impede, obviamente, que o julgador aprecie com total liberdade e valorize como bem entender as alegações e as provas que lhe são submetidas. Nego provimento ao agravo. Brasília, 29 de fevereiro de 2000.11
É coerente que aquele que entenda cumprida a exigência de motivação nos termos expostos não tenha apresentado uma fundamentação devida a sua própria decisão, utilizando-se de livre interpretação limitada apenas por sua própria consciência, proferindo conclusão que mais se assemelha a um comando legislativo ao prescrever, sem explicar, o que a Constituição Federal exigiria do magistrado.
Apesar da coerência irônica, o efeito dessa decisão má fundamentada permanece repercutindo através do tempo. Repercutiu no passado, quando o advogado do agravante tentou demonstrar a falha mediante a interposição de agravo regimental à Turma, o qual, por sua vez, foi negado por unanimidade ao ser acolhido na íntegra o sucinto voto do relator que permaneceu com sua inegável coerência ao restringir-se a fundamentar a totalidade de seu voto da seguinte forma: “nada tenho a acrescentar ou rever à decisão agravada. Nego provimento ao agravo regimental: é o meu voto”. Ressoa ainda hoje, quando a ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento é utilizada erroneamente como precedente capaz de compor a jurisprudência da Suprema Corte acerca da matéria, como foi feito no acórdão, AI 791.292 QO-RG/PE, que reconheceu a repercussão geral ao tema.
O acórdão que fundamenta como leading case o tema de repercussão geral 339 do STF, portanto, não têm o condão de reafirmar a jurisprudência da Corte a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, porque 1) o próprio acórdão não encontra-se devidamente fundamentado, mas apenas enumera supostos precedentes, 2) nenhum dos 14 precedentes enumerados justificam as conclusões apresentadas e 3) é atribuída interpretação restritiva, sem qualquer fundamentação, a uma garantia constitucional, cuja regra deveria ser a sua interpretação de modo a possibilitar a sua máxima eficácia possível.
Apesar de todos os argumentos expostos, a possibilidade de os Tribunais rejeitarem recursos que utilizem fundamentação contrária ao que se entendeu por considerar jurisprudência pacificada em sede de Repercussão Geral na Suprema Corte tem feito com que o art. 93, IX da Constituição Federal tenha tido sua força mitigada em todos os âmbitos do Poder Judiciário.
Segundo a ordem constitucional vigente, entretanto, dentre as funções do magistrado encontra-se a de explicar como atingiu determinada conclusão. Para tanto, deve demonstrar às partes a excelência das razões umas das outras, e, para isso, não pode se omitir em enfrentar todos os argumentos que teriam o condão, de, em tese, modificar a decisão. Tal conduta evita que o magistrado escolha, dentre todos os argumentos apresentados, apenas aqueles que mais o agradam subjetivamente, ignorando todos os outros, para, posteriormente, proferir sua decisão.
Nesse sentido, as alterações legislativas trazidas no novo CPC são salutares, pois exemplificam didaticamente aquilo que não poderá mais ser considerada uma decisão fundamentada.
Entretanto, para que a alteração legislativa produza efeitos práticos, é necessário que os operadores do direito aprendam a realizar construções lógicas, objetivas e bem fundamentadas, mediante a utilização do raciocínio e da argumentação jurídica que pressuponham o contexto do constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
Referências 1 Art. 458 do CPC/73. São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem. 2 DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie 3 Tema 339 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 4 AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010. 5 No julgamento do acórdão citado, AI 791292 QO-RG, seguiram o voto do relator – Min. Gilmar Mendes – os Minitros Cezar Peluso, Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Brito, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Dias Tofolli, e foi voto vencido o Ministro Marco Aurélio, estando ausentes os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau, resultando em uma votação por ampla maioria no total de 9 votos a 1. 6 Acerca dos variados motivos pelos quais se encontram carente de fundamentação decisão que apenas toma ementa por precedente e aplica-a por meio de um silogismo, por escapar do corte metodológico proposto na neste artigo, recomenda-se a leitura esclarecedora do ponto 2.5.1 do livro Precedentes Judiciais no Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo, de Lopes Filho (2014, p. 98). 7 Conforme se observa na leitura da íntegra dos acórdãos proferidos pelo tribunal do pleno: RE 418.416, Rel. Min. Sepulveda Pertence DJ 19.12.2006; MS 26.163, Rel. Min. Carmém Lúcia, Dje 5.9.2008; às decisões da Turma: AI-AgR 764.981, 1ª Turma, Rel. Min. Ayres Brito, DJe divulgado em 6.5.2010, 637.301,Rel. Min. Carmem Lúcia, 1ª Turma, Dje divulgado em 28.10.2008; AI-AgR 529.105, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje divulgado em 6.5.2010; AI-AgR 594.628, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje divulgado em 27.3.2008 e RE-AgR 327.143, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 23.08.2002 e ainda às decisões monocráticas: AI 697.581, Rel. Min. Ayres Brito, DJe divulgado em 21.5.2010; o AI 764.718, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe divulgado em 27.04.2010 e o AI 679.321, Rel. Min. Dias Tofolli, DJe divulgado em 14.4.2010 8 Vide decisão monocrática 601.207, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje divulgado em 21.5.2010. 9 AI 580.429, Rel. Min Ellen Gracie, DJe de 9.5.2006 10 RE 140.370 da 1ª Turma, Rel. Min. Sepulveda Pertence, Dje de 21.5.1993 11AI 242237, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julgado em 29/02/2000, publicado em DJ 24/03/2000 PP-00078. Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, p. 247. ADVOGADOS e juízes disputam veto de Dilma em novo CPC. Conjur, 11 de março de 2015 disponível no site http://www.conjur.com.br/2015-mar-11/advogados-juizes-disputam-vetos-dilma-cpc, acessado em 18/06/2015, às 15:25 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Malheiros: São Paulo, 2005. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedentes, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10 ed, Salvador: Juspodivm, 2015. DIDIER JR., Fredie e PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Precedentes Judiciais no Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo, Editora Jus Podivm, Salvador, 2014. JUÍZES pedem veto a artigo que traz regras para a fundamentação de decisões. Conjur, Fortaleza, 04 de março de 2015 disponível no site http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao, acessado em 17 de junho de 2015, às 23:52. RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Argumentação Jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal, 5ªed, São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011.
