SUMÁRIO:
- Introdução;
- Da revisão contratual;
2.1. Da limitação da liberdade contratual;
2.2. Dos fundamentos da revisão contratual; - Da aplicação do CDC aos contratos bancários;
- Da prática de juros abusivos;
4.1. Histórico;
4.2. A abusividade de juros e a função social dos contratos bancários; - Do papel do Judiciário no equilíbrio dos contratos bancários;
- Conclusão;
- Referências.
RESUMO
Na sociedade de consumo em que vivemos, os contratos bancários têm sido, cada vez mais, integrados ao cotidiano dos indivíduos, muitas vezes sem que este fenômeno seja percebido por aquele que contrata, uma vez que esses contratos são, em regra, pactos de adesão, no qual com uma mera assinatura os consumidores aderem às cláusulas sem conhecê-las ou discuti-las. Esse tipo de prática permite que as instituições financeiras tenham excessiva vantagem em face de seus clientes, principalmente devido à falta de regulação dos juros aplicados, ensejando o inadimplemento e o fenômeno da “bola de neve” de juros. Dentro desse contexto, os consumidores anseiam por uma paridade contratual, que, na maioria das vezes, não é obtida no momento da formação do contrato bancário, recorrendo ao Judiciário em busca de atenuar tal desequilíbrio e fazer cumprir a função social do contrato.
Palavras-chave: Contratos bancários. Defesa do consumidor. Juros abusivos. Revisão contratual. Função social do contrato.
ABSTRACT
In the society of consumerism that we live, the banking contracts have been increasing integrated into the daily lives of people, even if this phenomenon is not often perceived by the ones who hires them, mainly because these contracts are, generally, membership agreements, in which consumers adhere to clauses with the simple signature, sometimes without the required knowledge or discussion about them. This kind of practice allows financial institutions to have an excessive advantage against their clients, mainly due to the omission of regulation about applied interest rates, creating situations of default and the phenomenon of the ‘interest snowball’. In this context, consumers crave for a contractual parity, which, in many cases, is not obtained at the time of the formation of the banking contract, making them apply in the Courts to seek the mitigation of this imbalance and to ensure the compliance of the social function of the contracts.
Keywords: Banking contracts. Consumer protection. Abusive interest rates. Contract review. Social function of the contract.
1 INTRODUÇÃO
A temática abordada neste trabalho está dentro do contexto do dinamismo das relações contratuais de mercado, especificamente no que concerne aos contratos bancários, presente no cotidiano dos indivíduos. Tais contratos muitas vezes ensejam um desequilíbrio contratual, seja devido à preponderância econômica e técnica das instituições financeiras que deixa o consumidor numa posição vulnerável seja devido à prática de juros abusivos.
Buscou-se conhecer os efeitos da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, principalmente por se configurarem contratos de adesão. Procurou-se enfocar nos contratos de mútuo oneroso bancário, devido à sua importância no desenvolvimento econômico e social, possibilitando a inserção do indivíduo no mercado de consumo e assegurando direitos sociais, como o direito à moradia.
Por fim, pugnou-se pela atuação do Estado-juiz e suas sentenças revisionais de contratos, objetivando alcançar o equilíbrio das partes no caso concreto e suprindo a omissão dos demais Poderes.
2 DA REVISÃO CONTRATUAL
No momento da formação do contrato, a doutrina costuma destacar quatro princípios norteadores: o do consensualismo, o da autonomia da vontade, o da força obrigatória e o da boa-fé. Esses princípios, além de possuírem função de orientar a criação de um contrato, também são basilares para limitar a liberdade contratual, ou seja, as partes podem pactuar aquilo que lhes convém, desde que não os desrespeite. Desta forma, torna-se imprescindível a compreensão do significado e alcance de cada um deles.
2.1 Dos Princípios Norteadores do Contrato
O princípio do consensualismo representa uma diminuição do apego aos formalismos excessivos, privilegiando-se o consentimento das partes na formação do contrato, sendo aplicado amplamente nas práticas contratuais, porém não de forma absoluta, em razão da existência dos contratos solenes.
Por sua vez, o princípio da autonomia da vontade, segundo Speziali (2002, p.28):
[…] pode ser sintetizado no poder que têm as pessoas de promover efeitos jurídicos por meio de declaração de vontade. Em Direito Contratual, a autonomia da vontade expressa-se na liberdade de contratar ou deixar de fazê-lo, e, ao contratar, compreende a possibilidade de discutir e escolher o tipo do contrato, as cláusulas e condições, o modo de execução, enfim, de estipular o contrato e seu conteúdo em vista dos efeitos pretendidos.
Já o princípio da força obrigatória pode ser traduzido pela máxima do pacta sunt servanda, que consagra o entendimento de que o contrato, uma vez válido, faz lei entre as partes. No contexto clássico, a aplicação desse princípio implicava em uma impossibilidade de intervenção judicial no conteúdo dos contratos, porém, atualmente, não vigora mais tal entendimento rígido, uma vez que é pacificamente aceita a possibilidade do prejudicado apelar ao Judiciário pedindo uma revisão contratual, por razões que serão explicitadas mais adiante.
Por fim, o princípio da boa-fé, consagrado em vários ramos do Direito, traz a orientação para que as partes ajam com lealdade, sem interesses escusos, ensejando a realização de cláusulas transparentes, a fim de se obter uma confiança recíproca entre os contratantes.
Juntamente a esses princípios, surge o da função social do contrato, consagrado na nossa Carta Magna de 1988 e no Código Civil vigente, como um instrumento de limitação à liberdade contratual e uma garantia ao equilíbrio nos negócios, possibilitando o intervencionismo estatal a fim de trazer harmonia às práticas negocias e, consequentemente, ao convívio social.
Percebe-se, então, que os princípios supramencionados, dentre outros, são de suma importância para uma prática negocial justa, de forma que, se forem desrespeitados, a probabilidade de uma das partes sofrer lesão aumenta consideravelmente, restando à parte prejudicada buscar a revisão contratual.
2.2 Dos Fundamentos da Revisão Contratual
Desde a época clássica do Direito Civil liberal, os contratos são regidos pelo princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda), que, nessa época, adquiriu um caráter absoluto, resultando em uma intangibilidade contratual. De forma que, durante muito tempo, não foi admitida a revisão contratual, sob o argumento de que a posterior alteração dos contratos acarretaria uma insegurança jurídica.
Com o passar do tempo e a intensificação do dinamismo nas relações contratuais, foi se percebendo que não era possível conceber a ideia de um contrato imutável, pois não há como se prever a realidade externa que influenciará no cumprimento futuro de uma obrigação. Essa mudança de entendimento deu origem à cláusula rebus sic stantibus, que significa “enquanto as coisas estão assim”, aplicada aos contratos de trato sucessivo e aos condicionados a cláusulas suspensivas.
Assim leciona Speziali (2002, p.47), a respeito da cláusula rebus sic stantibus:
[…] a doutrina e a jurisprudência majoritárias, consideram-na implícita em todo contrato de execução duradoura, apenas admitindo-se a validade das cláusulas pactuadas se mantidas as circunstâncias existentes no momento do ajuste. A alteração superveniente das circunstâncias justifica a revisão ou resolução do contrato, desde que presentes os pressupostos da teoria da imprevisão […].
Atualmente, a teoria da imprevisão já se encontra amplamente difundida e aplicada sempre que houver um evento posterior à formação do contrato que era imprevisível ao tempo da feitura deste e que acarrete ônus excessivo a uma das partes e o desequilíbrio contratual.
O fundamento da revisão contratual desencadeada pela alteração de circunstâncias se dá devido ao ferimento à equivalência de prestações, uma das bases do contrato comutativo. No entanto, a revisão contratual não pode ocorrer apenas em razão de mudança das condições externas, pois, muitas vezes, o desequilíbrio contratual tem origem no momento da celebração do contrato, ferindo não só a equivalência das prestações, mas também princípios jurídicos aplicados aos contratos como o da autonomia da vontade e o da boa-fé.
Nesses casos, também será possível a revisão, pois, sempre que houver desequilíbrio exagerado nas prestações, será necessária a revisão para reestabelecer a paridade contratual, a qual se não for alcançada por meio de acordo poderá ser pela via judicial.
Os defeitos na formação do contrato mais comuns que ensejam revisão são os vícios de consentimento: erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão. O Código Civil Brasileiro prevê que estes são casos de nulidade relativa, devendo-se prezar pela conservação do contrato, uma vez que é mais interessante às partes que este seja executado, retirando-se apenas a parte viciada. É o que se extrai da leitura do art. 184:
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
Dentre os vícios do negócio jurídico, a lesão tem especial importância, uma vez que esta pode advir de um vício de consentimento, de uma prática usurária, ou do aproveitamento da inexperiência ou leviandade da outra parte (SPEZIALI, 2002). Dentro da prática usurária, temos a usura pecuniária, objeto do presente trabalho, por se tratar da cobrança de juros excessivos ou de taxa excedente ao limite legal, tema que será melhor abordado no tópico 4 do trabalho.
3 DA APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS
O Código de Defesa do Consumidor veio com o intuito de trazer regulação específica para as relações de consumo entre fornecedores e consumidores. Para o presente estudo, é importante analisar o que dispõe o CDC a respeito do conceito de fornecedor e de serviço:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. […]
§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Conforme artigo 3º, §2º do CDC, portanto, já se pode depreender que os contratos de natureza bancária, financeira e creditícia estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Embora tal disposição tenha sido objeto de muita resistência, principalmente por parte das instituições financeiras, a jurisprudência já foi pacificada no sentido da aplicabilidade do CDC por meio da Súmula 297 do STJ que preceitua: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
As operações bancárias se caracterizam por terem conteúdo econômico e por serem praticadas em massa, daí resulta o fato dos contratos bancários se apresentarem, em sua maioria, na forma de contratos de adesão, isto é, aqueles em que a margem de discussão das cláusulas contratuais pelo cliente é bastante reduzida, uma vez que, destinando-se a grande número de pessoas, feitos em série, são padronizados.
A prática contratual tem demonstrado que as instituições bancárias elaboram unilateralmente as cláusulas contratuais, restando ao consumidor apenas aceitá-las em sua totalidade ou não realizar o contrato. Essa última opção não chega a ser exatamente uma escolha do consumidor, que, no caso concreto, necessita da prestação dos serviços bancários, por exemplo, para recebimento de seu salário.
Tal situação gera um desequilíbrio contratual desde sua formação, uma vez que o consumidor, muitas vezes, não tem acesso ao conteúdo do contrato. Assim corrobora Cláudia Lima Marques (2011, p.12):
[…] a maioria dos consumidores que concluem contratos pré-redigidos o fazem sem conhecer precisamente os termos do contrato. Normalmente o consumidor não tem oportunidade de estudar com cuidado as cláusulas do contrato, seja porque ele as receberá só após concluir o contrato, seja porque elas se encontram disponíveis somente em outro local, seja porque o instrumento contratual é longo, impresso em letras pequenas e em uma linguagem técnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor se contente com as informações gerais (e nem sempre totalmente verídicas) prestadas pelo vendedor. Assim, confiando que o fornecedor cumprirá, pelo menos, o normalmente esperado naquele tipo de contrato, ele aceita as condições impostas, sem plena consciência de seu alcance e de seu conteúdo.
Devido a essa constatação é que se torna tão imprescindível o dever de transparência previsto no artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica aos contratos de consumo em geral, não apenas os de adesão e que, caso não seja observado, possibilitará ao consumidor não executar o contrato. Além disso, qualquer cláusula que enseje desequilíbrio contratual entre as partes é considerada abusiva e nula de pleno direito.
Embora exista a referida proteção do Código de Defesa do Consumidor em relação ao consumidor de serviços bancários, a jurisprudência tem aplicado o CDC apenas para casos de extravio de cheque, recusa de exibição de documentos, multa moratória, capitalização fora dos casos permitidos, cumulação da comissão de permanência (Súmulas 30, 294 e 195 do STJ), denegação da eleição de foro privilegiado e poupança, mas não quanto ao limite de juros (MARQUES, 2011).
Nesse sentido, já decidiu o STF na ADI nº 2.591/DF:
Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros.
O supramencionado julgado evidencia que, em casos de abusividade de juros, não se aplica o CDC, restando ao lesado recorrer ao controle e revisão contratual pelo Poder Judiciário.
4 DA PRÁTICA DE JUROS ABUSIVOS
Impor um limite para a taxa de juros sempre foi uma preocupação dos aplicadores do direito (legislador, doutrina e jurisprudência), pois deixar essa função para o mercado, regido pela lei da oferta e da procura, nem sempre é a melhor solução para as distorções praticadas no caso concreto.
4.1 Histórico
A preocupação em combater a usura foi apresentada pelo legislador da década de 30 ao regular a matéria no Decreto nº 22.626, de 07.04.1933, conhecido como Lei de Usura, vigente com algumas modificações, estabelecendo o limite da taxa de juros em 12% ao ano e adotando normas severas para reprimir os juros abusivos, os quais prejudicavam o desenvolvimento das atividades econômicas, especialmente em períodos de crise. Ainda nesse sentido, foi editada a Lei de Proteção à Economia Popular, em 1951, prevendo como crime contra a economia popular a cobrança de juros acima da taxa legal.
No entanto, a jurisprudência veio ao socorro das instituições financeiras prejudicadas por tal limitação, editando a Súmula n° 596 do STF: “As disposições do DL 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”.
Com esse mesmo raciocínio, foi editada a Lei nº 4.595/64, denominada “Lei da Reforma Bancária”, que criou o Conselho Monetário Nacional, responsável por limitar as taxas de juros, a partir de diretrizes do Presidente da República, sempre que necessárias em operações e serviços bancários ou financeiros (art. 4º), encerrando a aplicação dos limites legais de juros às instituições financeiras.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, tentou-se novamente limitar os juros em 12% ao ano, porém a Emenda Constitucional nº 40/2003 revogou tal disposição, retornando à limitação do Conselho Monetário Nacional.
A partir dessa breve exposição histórica, pode-se notar que a legislação e a jurisprudência alternam no sentido de limitar ou não as taxas de juros aplicadas pelas instituições financeiras. Isso ocorre porque se for deixada a limitação de juros à cargo do mercado, possibilita-se a prática de juros exorbitantes, os quais representam um obstáculo ao desenvolvimento econômico, requisitando-se uma intervenção estatal para regulá-los. Em contrapartida, observa-se que impor um limite legal também não é a melhor solução, pois as instituições financeiras estão sujeitas a uma atividade de risco que passa por períodos alta e baixa liquidez, devidos ao aquecimento ou esfriamento do mercado, de forma que a lei não consegue contemplar tal dinamicidade da economia.
Desta forma, chega-se à conclusão de que a intervenção estatal mais adequada para regular a aplicação de juros é o controle revisional feito pelo Poder Judiciário, pois este tem o condão de analisar o caso concreto e estabelecer o equilíbrio contratual de acordo com a possibilidade-necessidade das partes, assunto este que será abordado no tópico 5.
4.2 A Abusividade de Juros e a Função Social dos Contratos Bancários
Nos contratos bancários de um modo geral, tem se visto a prática de juros bastante elevados, pois existe a possibilidade de cobrarem juros acima da taxa da Lei de Usura. Essa prática contraria a função social do contrato, especialmente no contrato de empréstimo, pois o fornecimento de crédito se trata de um serviço essencial ao desenvolvimento econômico e social.
A estipulação de juros nos contratos bancários não deve prejudicar a preservação da integridade patrimonial do contratante, ensinando MARQUES (2011) que este imperativo vem sendo muito valorizado devido ao fato de, atualmente, considerar-se um valor em si mesmo a possibilidade de acessar o mundo do consumo, de desenvolver um patrimônio e uma “personalidade econômica”, na expressão da autora.
Nesse contexto, pode-se destacar a importância dos contratos de financiamento imobiliário, pois estes possibilitam a inúmeros brasileiros a aquisição da tão sonhada casa própria. A CF/88 traz o direito à moradia, como um dos mais importantes direitos sociais, juntamente com a educação, a saúde, o trabalho, dentre outros.
Esses direitos têm por escopo a garantia a todos os indivíduos de condições materiais mínimas, por isso, para efetivar o direito à moradia, foi criado o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS, sendo a Caixa Econômica Federal o agente operador de tais recursos.
Desta feita, vislumbra-se que a Caixa Econômica Federal, enquanto órgão responsável pela promoção do direito à moradia, tem uma responsabilidade ainda maior na estipulação da taxa de juros nesse tipo de contrato, taxa essa que já foi aumentada pela segunda vez só este ano, principalmente pelo fato de que as taxas praticadas pela Caixa servem de baliza para as demais instituições financeiras.
5 DO PAPEL DO JUDICIÁRIO NO EQUILÍBRIO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
A realidade brasileira tem demonstrado a prática das taxas de juros entre as mais elevadas do mundo, por exemplo os juros do cheque especial que chegam a ultrapassar 11% (onze por cento) ao mês.
Essa situação tem trazido uma quantidade muito alta de ações junto ao Judiciário Brasileiro, pois os juros elevados tornam muito onerosa a prestação do cliente, que não consegue arcar com os juros cobrados, resultando em seu inadimplemento. Com o aumento da inadimplência, a tendência das instituições financeiras é aumentar os juros cobrados para repor seus cofres, formando um ciclo vicioso de aumento de juros e inadimplência.
Já está pacificado que a cobrança de juros abusivos praticada pelas instituições financeiras está sujeita ao controle do Poder Judiciário, que, na ausência de outro controle por parte dos Poderes Executivo ou Legislativo, torna-se o principal agente de estabilização dos contratos bancários.
A revisão judicial tem papel fundamental na manutenção das relações contratuais, especificamente nos contratos bancários, pois, ao contrário do que alegam os que defendem a impossibilidade de revisão contratual, a revisão judicial não enseja insegurança jurídica, pelo contrário, permite que o contrato seja aproveitado mesmo, sanando-se suas irregularidades.
A sentença revisional permite o alcance de vários benefícios às relações contratuais, dentre os quais pode-se destacar: possibilitar a executabilidade das obrigações assumidas, uma vez que as condições que foram pactuadas muitas vezes tornam impossíveis o adimplemento do contrato; corrigir as distorções causadas pela não revelação de informações essenciais, permitindo o esclarecimento durante as negociações, amigáveis ou judiciais; e, preservar a confiança entre as partes para que estas voltem a negociar, promovendo relações duradouras.
6 CONCLUSÃO
Por meio do estudo presente neste trabalho, conclui-se que os atuais contratos bancários, feitos em forma de contratos de adesão, não resguardam a paridade contratual, principalmente porque tem-se de um lado as instituições financeiras, e de outro, o consumidor. Constatou-se que a falta de informações devidas e a prática de juros abusivos têm contribuído para o aumento dos níveis de inadimplência dos consumidores para com os bancos. Essa circunstância enseja atuação estatal, especialmente por meio do controle judiciário revisional, que não tem a pretensão de afrontar a liberdade contratual e a autonomia da vontade, mas sim garantir a eficácia e a função social dos contratos.
Importante destacar que este trabalho não traz em si nenhuma pretensão de verdade ao defender o ativismo judicial na correção de juros abusivos nos contratos bancários, pois esta é apenas uma solução encontrada pela maioria das pessoas que sofrem dessa prática abusiva, no entanto, o intuito é promover reflexões e debates sobre o tema.
Ressalta-se também que o objetivo não foi estimular uma cultura de consumo pouco consciente, defendendo a displicência por parte do consumidor. Ou seja, não se quer abrir espaço para oportunismos daqueles que adquirem, por exemplo, veículos importados de elevados valores, totalmente fora de seus orçamentos, pagando apenas algumas prestações, para depois buscar o pleito da ação revisional. O que se defendeu foram os anseios daqueles que, realmente, necessitam revisar um contrato com fundamentos legais ou justos. Neste aspecto, caberá ao magistrado verificar qual situação se configura no caso concreto para conceder ou não a revisão contratual.
7 REFERÊNCIAS ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. AIRES FILHO, Zilmar Wolney. O superendividamento e os contratos bancários de mútuo onerosos: alternativas para solução. Disponível em: <http://hdl.handle.net/235/5790>. Acesso em: 10 jun. 2015. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PANICKI, Edilson. Abusividade nas taxas de juros em contratos financeiros: Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11270>. Acesso em: 10 mai. 2015. SPEZIALI, Paulo Roberto. Revisão Contratual. Belo Horizonte: Del rey, 2002 SILVA, Geraldo José Guimarães da; e Guimarães, Antônio Márcio da Cunha (Coord.). Direito bancário e temas afins. Coordenadores: Campinas: CS Edições, 2003 ZANON, Joana Silvestrin. Direito e economia: estudo sobre os incentivos criados pelo direito do consumidor de serviços bancários. Disponível em: http://hdl.handle.net/10183/54452. Acesso em: 30 mai. 2015. Imagem disponível em: <http://oprimorico.com.br/taxas-e-conceitos/taxas-de-juros-como-usar-cdi-selic-ipca-igpm/>. Acesso em 23 abr 2018.
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